TBB2025.521 / Sag nr. C-16292
Voldgiftsnævnets kendelse afsagt den 17. marts 2025, C-16292
1. Indledning
Mellem klager, bygherre BH ApS, og indklagede, totalentreprenør TE A/S, er der opstået tvist i forbindelse med en totalentreprisekontrakt, hvor det blev aftalt, at TE skulle projektere og opføre et nyt rådnetanksystem i tilknytning til BH’s fabriksanlæg i …. Tvisten angår bl.a. forsinkelseskrav, krav i forbindelse med en funktionsgaranti og mangelkrav. Sagen er anlagt ved klageskrift modtaget 13. december 2022.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed (2010)« bestående af entreprenør, direktør …, spildevandschef —- og højesteretsdommer …, med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
BH har nedlagt følgende påstand:
TE skal til BH betale 11.493.455,90 kr. med procesrente af 5.292.748 kr. fra 7. april 2021, og procesrente af 5.163.850,09 kr. fra 8. juni 2022, samt procesrente af 1.000.000 kr. fra 13. december 2022, subsidiært et mindre beløb efter voldgiftsrettens skøn.
TE har nedlagt følgende påstand:
Frifindelse.
Hovedforhandlingen har fundet sted 27.-29. januar 2025 på ….
Følgende har afgivet forklaring under hovedforhandlingen: BH-V1, TE-V1, BH-V2, BH-V3 ([X Selskab]), BH-V4 (bygherrerådgiver BH-R), TE-V2, TE-V3 og TE-V4
Skønsmand, ingeniør …., og bisidder, .., har afgivet forklaring i forbindelse med afhjemling af skønserklæringerne.
Ved sagens optagelse til kendelse er det aftalt, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringer og procedure og i det væsentlige med bl.a. gengivelse af parternes påstande, en kort sagsfremstilling og voldgiftsrettens begrundelsen og resultat.
3. Tidsforløb og kort sagsfremstilling
I det følgende er i parentes angivet henvisninger til de 1.126 sider i ekstrakten (bilagssamlingen) – som f.eks. Ekstrakten s. 47 (E 47).
Den 13. oktober 2017 (E 138) udsendte BH udbudsbetingelser for totalentreprise for et nyt rådnetanksystem. Der er tale om et meget detaljeret udbudsmateriale med tæt på 100 siders beskrivelse af bl.a. tildelingskriterier, tilføjelser og fravigelser fra ABT 93, kontraktudkast, dimensioneringsgrundlag, anlægs- og funktionskrav, bygge- og anlægsarbejde, maskininstallationer, el, byggeplads, sikkerhed, kvalitetsstyring, undervisning og træning, samt omkobling, indkøring og test. Hertil kommer 17 bilag og tegninger.
Der blev endvidere udsendt rettelsesblade i oktober 2017, december 2017 og januar 2018, ligesom der blev udsendt et referat fra flokkuleringsforsøg udført af leverandør L den 17. november 2017 (E 236).
Den 19. juni 2018 (E 290) indgik BH og TE totalentreprisekontrakt. Af kontraktgrundlaget fremgår bl.a.: sparekatalog af 23. marts 2018, opfølgning på møde for gennemgang af sparekatalog dateret 3. april 2018, samt TE’s tilbud af 5. februar 2018. Det fremgår videre, at tilbuddet fra TE var på ca. 23,3 mio. kr., og at der blev aftalt besparelser, reguleringsydelser og dekort på ca. 3,6 mio. kr., hvorefter entreprisesummen blev 19,7 mio. kr. Der blev endvidere afsat 600.000 kr. til en fælles risikopulje, som hver part skulle bidrage til med 50 %. Af tidsplanen fremgår bl.a., at aflevering af detailprojekt er ansat til hhv. uge 31 og uge 38 i 2018, at anlægsperiode opstart er ansat til uge 40 i 2018, og at dagsbodsgivende termin for afleveringsforretning er ansat til 1. juli 2019. Endelig er idriftsættelse ansat til 15. juli til 25. september 2019. Den sidste dato er endvidere angivet som: Afslutning af indkøringsperiode og proces teknisk aflevering.
Af byggemødereferat nr. 17 af møde afholdt 3. juli 2019 (E 419) fremgår under pkt. 13.0 om idriftsætning og indkøring, at der i uge 36 skulle ske indkøring og trimning, og at anlægsteknisk aflevering skulle ske tirsdag, dvs. den 3. september 2019.
Af afleveringsprotokol af 1. oktober 2019 (E 432) fremgår bl.a., at efter TE ved byggemøde nr. 17 havde færdigmeldt entreprisen til aflevering i uge 36, blev der torsdag den 26. september 2019 afholdt afleveringsforretning i henhold til ABT 93 § 28. Ved mødet enedes man bl.a. om, at arbejderne fandtes at være så fremskredne, at aflevering kunne finde sted, at der udestod at blive udført arbejder på en vedlagt mangelliste for et tilbageholdt beløb på 500.000 kr., at manglerne skulle være afhjulpet inden den 31. december 2019, og at arbejdet i øvrigt var tilfredsstillende udført og tidsmæssigt inden for den i kontrakten fastsatte tidsfrist. I afleveringsprotokollen er der intet anført om indkøringsperiode og proces teknisk aflevering.
I et brev af 16. december 2019 (E 440) fra BH til TE er det anført bl.a., at TE fortsat er i anticiperet og aktuel forsinkelse med at nå den særskilte proces tekniske aflevering af det nye rådnetanksystem. Det er endvidere anført bl.a., at den proces tekniske aflevering skulle have fundet sted senest »15. november 2019 (og ikke 25. september 2019), jf. tidsplan i § 6 i totalentreprisekontrakten«.
Der er for perioden fra efteråret 2019 til august 2020 (E 487) fremlagt en række indkøringsmødereferater, ligesom TE den 22. februar 2021 (E 564) har udarbejdet et notat om ekstra ydelsestest af dekanter i perioden 26.-29. januar 2021. Af notatet fremgår endvidere med grønt BH’s kommentarer og med blåt TE’s kommentarer.
I et memo af 8. marts 2021 (E 588) har BH-R på vegne af BH opgjort et krav på 5.292.748 kr. som følge af funktionsgarantien vedrørende polymerforbrug.
Forud for voldgiftssagen blev ingeniør … udmeldt som skønsmand under Voldgiftsnævnets j.nr. A- 10625. …. har været tilknyttet som bisidder. Der er afgivet skønserklæring af 18. juni 2022 (E 655), samt tillægserklæringer af 30. maj 2023 (E 722) og 16. november 2023 (E 738). Under voldgiftssagen er yderligere
afgivet tillægserklæringer af 25. april 2024 (E 758), 20. juni 2024 (E 768), 5. oktober 2024 (E 935), 25. oktober 2024 (E 942) og 15. december 2024 (E 963). Hertil kommer, at skønsmanden har foretaget yderligere besigtigelse den 16. januar 2025 (E 1123).
4. Voldgiftsrettens begrundelse og resultat
BH har krævet 11.493.455,90 kr. af TE. Beløbet fremkommer således:
| Forsinkelseskrav | 1.000.000,00 kr. |
| Funktionsgarantikrav | 5.292.748,00 kr. |
| Mangelkrav mv. (efter fradrag af bl.a. resttilgodehavende) | 5.200.707,90 kr. |
| I alt | 11.493.455,90 kr. |
TE har bestridt både forsinkelseskravet og funktionsgarantikravet. Derimod har TE anerkendt en del af de mangelkrav, som BH har fremsat. Opgørelsen heraf fremgår nedenfor i forbindelse med behandling af mangelkravene.
I det følgende behandles de tre hovedkrav: 1) Forsinkelseskrav 1 mio. kr., 2) Funktionsgarantikrav 5.292.748 kr., og
3) Mangelkrav mv. 5.200.707,90 kr.
Ad 1) Forsinkelseskrav 1 mio. kr.
Kravet blev i klageskriftet opgjort til ca. 10,5 mio. kr. Som begrundelse for kravet er der henvist til: i) manglende reduktion af energiudgifter, ii) manglende stigning i biogasproduktion, iii) manglende reduktion i mængden af slam,
- iv) mistet offentligt energitilskud til garanteret salg af energi til …, og v) udgifter til
Kravet er senere beløbsmæssigt blevet reduceret betydeligt, og ved BH’s afsluttende processkrift af 4. juli 2024 (E 107) og ved det sammenfattende processkrift af 17. januar 2025 er kravet opgjort til 1 mio. kr. ekskl. moms.
Som begrundelse for sin påstand om frifindelse har TE i første række henvist til, at kravet er forældet, idet forældelsesfristen skal regnes fra 15. november 2019, og idet BH først anlagde sag ved klageskrift modtaget 13. december 2022. Da forældelsesfristen på 3 år skal regnes fra tidspunktet for misligholdelsen, er kravet dermed forældet.
Heroverfor har BH anført bl.a., at der er sket foreløbig afbrydelse af forældelsesfristen som følge af skønssagen (A- 10625), jf. forældelseslovens § 21, stk. 4, at forældelsesfristen i øvrigt tidligst kan regnes fra 1. januar 2020, at parterne har aftalt yderligere fristforlængelse for den procestekniske aflevering, og at en forældelse alene kan angå de krav, som forfaldt til betaling før 13. december 2019.
Voldgiftsretten finder, at forældelsesfristen skal regnes fra 15. november 2019. Ved afgørelsen heraf er der lagt vægt på følgende:
For det første er det den dato, som BH selv oprindeligt har regnet med. Det fremgår bl.a. af BH’s brev til TE af 16. december 2019 (E 440). Her anføres det bl.a., at TE har været og fortsat er i anticiperet og aktuel forsinkelse med at nå den særskilte procestekniske aflevering af det nye rådnetanksystem. Det anføres videre, at den procestekniske aflevering skulle have fundet sted senest 15. november 2019 – og ikke den 25. september 2019, som tidligere var aftalt. Hertil kommer, at det i brevet er anført, at der foreligger betydelig og ansvarspådragende forsinkelse, som BH påberåber sig. Denne opfattelse er gentaget i brev fra BH til TE den 6. november 2020 (E 494) om bl.a. forsinkelse vedrørende den procestekniske aflevering. Her anføres det, at BH’s tilbagehold ikke vil blive frigivet, idet BH allerede midt december 2019 fremsatte krav på tabserstatning som følge af TE’s betydelige og fortsatte forsinkelse med procesteknisk aflevering, der skulle have fundet sted 15. november 2019. Endelig fremgår det af klageskriftet af 13. december 2022 fra BH, at man har opgjort kravet på 220.000 kr. pr. måned med virkning fra 15. november 2019, jf. pkt. 22 (E 9).
For det andet giver det god mening at regne fristen fra 15. november 2019, idet der delvist er tale om en parallel forskydning af den dato, der blev aftalt udskudt for den anlægstekniske aflevering, der skete 26. september 2019 (E 432), og hvor der oprindeligt var aftalt aflevering i sommeren 2019.
For det tredje er der ikke sket en udskydelse, sådan at forældelsesfristen først skal regnes fra 1. januar 2020. BH har som argument herfor anført, at det ved den anlægstekniske aflevering 26. september 2019 blev aftalt, at mangler skulle være afhjulpet senest 31. december 2019 (E 433), og at BH derfor først fra dette tidspunkt kunne konstatere, om TE havde foretaget rettidig aflevering af det procestekniske arbejde og indkøring af anlægget.
Voldgiftsretten kan ikke tiltræde dette argument, idet den anlægstekniske aflevering skete 26. september 2019, og at der alene var tale om mindre betydende mangler, der i de følgende måneder skulle udbedres – og med en frist herfor til 31. december 2019. Det er i den forbindelse voldgiftsretten faglige vurdering, at de omtalte mindre betydende mangler, ikke var til hinder for, at der af TE parallelt hermed kunne udføres procestekniske gennemgange og aflevering.
For det fjerde må det efter bevisførelsen lægges til grund, at der ikke er aftalt yderligere fristforlængelse for den procestekniske aflevering. Det er BH, der har påberåbt sig dette, og BH har derfor bevisbyrden herfor. Og et sådant bevis er ikke ført. At der skulle være aftalt en udskydelse, stemmer i øvrigt ikke overens med, at BH f.eks. i klageskriftet har anvendt den 15. november 2019 som startdato for sit krav.
Voldgiftsretten finder endvidere, at der ikke er sket afbrydelse af forældelsesfristen som følge af skønssagen (A- 10625) inden forældelsens indtræden. Ved afgørelsen heraf er der lagt vægt på følgende:
For det første fremgår det af både BH’s brev af 30. juni 2021 (E 639) om varsling af isoleret bevisoptagelse, samt af parternes fælles sagsfremstilling af 13. december 2021 i skønssag A-10625 (E 650), at denne skulle angå, dels mangler ved rådnetank mv., dels slamsammensætning og -kvalitet samt polymerforbrug.
For det andet var BH tilsyneladende også selv ved indlevering af klageskriftet den 13. december 2022 af den opfattelse, at det verserende syn og skøn ikke angik forsinkelseskravet. Af pkt. 16 i klageskriftet (E 8) fremgår således bl.a., at kravet vedrørende Milestone 2 er i risiko for at blive forældet, hvorfor klageskriftet var nødvendiggjort.
For det tredje er det voldgiftsretten faglige vurdering, at det iværksatte syn og skøn ikke angår forsinkelseskravet.
Endelig finder voldgiftsretten, at der ikke kan gives BH medhold i, at en forældelse alene kan angå de krav, som forfaldt til betaling før 13. december 2019, og at der som følge heraf er en væsentlig del af erstatningskravene, der ikke var forfaldne, idet en forældelsesfrist skal regnes fra forfaldstidspunktet, jf. forældelseslovens § 2, stk. 1. Ved afgørelsen heraf lægger voldgiftsretten til grund, at forældelsesfristen skal regnes fra tidspunktet for misligholdelsen, jf. forældelseslovens § 2, stk. 3. Fristen ved erstatningskrav i anledning af forsinkelse eller ikke erlæggelse løber derfor fra det tidspunkt, da betingelserne for den påståede misligholdelsesbeføjelse var opfyldt. Altså fra det tidspunkt, hvor ydelsen kunne kræves leveret. Fristen løber ikke først fra det tidspunkt, hvor et erstatningskrav kan opgøres.
Da forældelsesfristen skal regnes fra 15. november 2019, da der ikke er foretaget forældelsesafbrydende skridt inden forældelsens indtræden og da forældelsesfristen skal regnes fra tidspunktet for misligholdelsen, finder voldgiftsretten, at BH’s forsinkelseskrav var forældet, da BH indgav klageskrift den 13. december 2022.
TE’s påstand om frifindelse over for BH’s forsinkelseskrav tages på denne baggrund til følge.
Ad 2) Funktionsgarantikrav 5.292.748 kr.
Funktionsgarantikravet er af BH begrundet med, at der har været tale om en (markant) overskridelse af det tilsikrede polymerforbrug. Beløbet på 5.292.748 kr. fremgår af et notat udarbejdet af BH-R den 8. marts 2021 (E 588). Beregningen er foretaget på baggrund af polymerforbruget i eftervisningsperioden 26.-29. januar 2021, hvor der blev registreret et polymerforbrug på 5,18-5,43 kg polymer/t TS. Dette er så sammenholdt med det garanterede polymerforbrug på 2,2 kg polymer/t TS. Med udgangspunkt i 5,18 kg polymer/t TS har BH-R herefter beregnet en kompensation over en periode på 10 år til 5.292.748 kr.
BH har anført bl.a., at funktionsgarantien er afgivet ensidigt og ubetinget af TE, der som følge heraf er pålagt et objektivt ansvar. Det bestrides, at TE kan blive fritaget for det objektive ansvar med henvisning til, at forudsætningerne for garantien ikke er opfyldt. På baggrund af en fælles anmodning fra de bydende blev der af BH rekvireret et flokkuleringsforsøg i november 2017 ved L, der var BH’s leverandør af polymer. L skønnede uden nogen form for garanti, at polymerforbruget til afvanding af de evaluerede slamtyper på en standard tromleafvander ville ligge på omkring 2 kg polymer/t TS. TE har som totalentreprenør en undersøgelsespligt, og det bestrides, at BH bærer risikoen for uklarheder i udbudsgrundlaget.
TE har heroverfor anført bl.a., at forudsætningerne for afgivelse af funktionsgarantien har vist sig at være urigtige/bristede. Som bygherre bærer BH risikoen for, at oplysningerne i udbudsmaterialet er korrekte og retvisende, hvilket de har vist sig ikke at være. Hertil kommer, at BH ikke har været i stand til at levere slam i de mængder og med den sammensætning, som BH har anført i udbudsmaterialet, ligesom det tilførte slam i øvrigt har
været ustabilt. Hertil kommer, at skønsmanden har fastslået, at der er misvisende oplysninger i BH’s udbudsmateriale.
Af s. 95 (E 232) i BH’s udbudsbetingelser af 13. oktober 2017 for totalentreprise for et nyt rådnetanksystem fremgår bl.a., at der, når det nye anlæg er indkørt, skal foretages en performancetest. Denne test skal omfatte en eftervisning af, at funktionsgarantien kan overholdes. Af den funktionsgaranti, som TE har afgivet, fremgår bl.a., at der er givet garantier om kapacitet, kemikalieforbrug, elforbrug og støjbelastning (E 837). Om kemikalieforbrug er det i afsnit 1.2 anført bl.a., at det garanteres, at forbruget af slamkonditioneringsmidler (polymerer) til koncentrering af blandslammet, samtidig med overholdelse af kapacitetskrav, ikke overskrider maksimalt 2,2 kg/t TS. Det er endvidere anført, at der er tale om fabrikat/type: L. Endelig fremgår det af afsnit 1.6.2 om kemikalieforbrug (E 838), at hvis det garanterede kemikalieforbrug i afsnit 1.2 er overskredet, skal totalentreprenøren yde en kompensation til bygherre. Det fremgår af den beregningsmodel, der er skitseret, at der skal gives kompensation for en periode på 10 år bl.a. med udgangspunkt i skønnet årligt forbrug og handelsprisen for det pågældende kemikalie.
TE-V1 har forklaret bl.a., at det er ham, der har udfyldt bilaget (E 837), hvor TE har afgivet en række funktionsgarantier for koncentrering af slam på forafvander. Han opfattede opgaven på den måde, at TE skulle designe anlægget i forhold til de tal, som de havde fået oplyst i forbindelse med udbuddet. TE har ikke selv foretaget analyser af slamsammensætning mv. L, der var BH’s leverandør af polymer, havde oplyst et tal på 2 kg polymer/t TS. Han syntes, at det lød lidt lavt. Han regnede det ikke efter, ligesom han ikke bad om at få de bagvedliggende tal og forudsætninger. Senere er han blevet opmærksom på, at der muligvis kan have været tale om, at L har regnet forkert. Han tog udgangspunkt i tallet 2 kg. Det var jo også det tal, som de andre bydende havde fået oplyst. For at være på den sikre side lagde han 10 % oveni, og derfor skrev han 2,2 kg polymer/t TS ind i skemaet. Hvis han havde fået oplyst tallet 10 kg, ville han have skrevet 11 kg.
BH-V4 har forklaret bl.a., at han som bygherrerådgiver for BH ikke ville anbefale at stille spørgsmål ved det tal på 2,2 kg polymer/t TS, som TE havde anført i deres funktionsgaranti. Han syntes umiddelbart, at tallet lød lidt lavt. Derfor forhørte han sig i sit netværk, og han forstod, at det ikke var et urealistisk lavt tal. At beregne polymer forbrug er ikke en eksakt videnskab. Det beror bl.a. på et skøn, og de forskellige polymer leverandører kan komme til forskellige tal. Det afhænger naturligvis også af sammensætningen i de enkelte produkter.
Voldgiftsretten finder, at det var en faglig fejl, at TE ikke foretog yderligere undersøgelser, inden selskabet garanterede, at polymerforbrug ikke ville overstige 2,2 kg polymer/t TS. TE kunne således ikke ukritisk tillade sig at lægge de tal på omkring 2 kg polymer/t TS til grund, som BH’s leverandør, L, var fremkommet med i forbindelse med L’s skønnede polymerforbruget til afvanding af de evaluerede slamtyper på en standard tromleafvander. Det gælder særligt i en situation, som den foreliggende, hvor L selv angav, at de skønnede tal var uden nogen form for garanti. Det er i den forbindelse voldgiftsrettens vurdering, at TE som kyndig virksomhed med stor erfaring på området som totalentreprenør burde have forhold sig mere kritisk til de fremlagte tal, og herunder at TE havde en undersøgelsespligt. Efter bevisførelsen lægger voldgiftsretten til grund, at TE ikke levede op til denne undersøgelsespligt, og at det er de manglende undersøgelser, der er hovedårsagen til, at der blev afgivet en garanti, der viste sig ikke at kunne holde.
Det er endvidere voldgiftsrettens vurdering, at BH ikke bærer risikoen for uklarheder eller unøjagtigheder i udbudsgrundlaget. Det lægges i den forbindelse efter bevisførelsen til grund, at BH ikke var i ond tro med hensyn til de oplyste tal, og som erfaren aktør på markedet burde TE have undersøgt forholdene yderligere, inden den omtalte garanti blev afgivet.
Efter bevisførelsen finder voldgiftsretten, at der ikke er grundlag for at fastslå, at der er sådanne fejl mv. i de tal, der blev oplyst af BH i forbindelse med udbuddet, at det kan medføre, at TE ikke kan gøres ansvarsvarlig efter den
garanti, som TE har afgivet. Det, som skønsmanden har anført i den forbindelse, kan efter voldgiftsrettens opfattelse ikke føre til en anden vurdering.
Ved fastsættelsen af størrelsen af det beløb, som TE skal betale til BH som følge af den manglende overholdelse af garantien, finder voldgiftsretten, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at der ikke fra BH’s fabriksanlæg er blevet leveret den sammensætning og de mængder slam, der var angivet i udbudsmaterialet, og som TE med rette kunne forudsætte. Det er voldgiftsrettens opfattelse, at det ikke kan medføre, at TE er fritaget for at skulle betale et beløb i henhold til garantien. På den anden side finder voldgiftsretten, at der skal ske en reduktion af det beløb, som TE skal betale som følge af funktionsgarantien. Voldgiftsretten skønner i den forbindelse, at TE til BH skal betale
3.000.000 kr. som følge af funktionsgarantien.
Risikopulje
TE har anført bl.a., at parternes risikopulje skal anvendes til dækning af en del af funktionsgarantikravet, der derfor skal reduceres (yderligere) med 600.000 kr. TE har i den forbindelse henvist til bl.a., at parterne ved totalentreprisekontraktens pkt. 3 (E 292) har afsat en fælles risikopulje på det anførte beløb, som hver part har bidraget til med 50 %. Puljen skal dække »uforudsete omkostninger, som totalentreprenøren ikke kunne forudse eller prissætte i tilbuddet«. TE har ikke kunne forudse eller prissætte den omstændighed, at BH har leveret slam (i en mængde og i en sammensætning i strid med udbudsbetingelserne), som sket. Og endnu mindre kunne TE forudse, at L-forsøget indeholdt i BH’s udbudsmateriale var direkte misvisende og baseret på fejlberegninger.
Heroverfor har BH anført bl.a., at det bestrides, at risikopuljen kan benyttes til delvis dækning af selskabets funktionsgarantikrav. En risikopulje angår forhold, som ikke var påregnelige for entreprenører, f.eks. usædvanlige jordbundsforhold. Det er ikke tilfældet her, hvor funktionsgarantikravet udspringer af den omstændighed, at TE har afleveret et mangelfuldt anlæg og afgivet en garanti, der ikke holder.
Voldgiftsretten finder, at der må gives BH medhold i, at parternes risikopulje ikke skal eller kan anvendes til dækning af en del af funktionsgarantikravet. Ved afgørelsen heraf lægger voldgiftsretten vægt på, at der ikke kan siges at være tale om uforudsete omkostninger, som TE ikke kunne forudse eller prissætte i tilbuddet. TE må have været eller burde have været klar over, at der ville være risiko for, at polymerforbruget kunne vise sig højere end det garanterede polymerforbrug på 2,2 kg polymer/t TS. Et sådant højere forbrug kunne skyldes en række forskellige faktorer, som TE på den ene eller anden måde kunne og burde have afklaret bedre, inden der blev afgivet en garanti. Hertil kommer, at TE ved prisfastsættelsen og i sit tilbud til BH kunne og burde have taget højde for, at der muligt ikke kunne leveres den type slam eller den mængde slam, der var angivet i udbudsmaterialet.
BH får på denne baggrund medhold i, at risikopuljen ikke kan benyttes til delvis dækning af selskabets funktionsgarantikrav.
Der gives herefter BH delvist medhold, sådan at TE til BH skal betale 3.000.000 kr. som følge af det funktionsgarantikrav, som BH har fremsat. Beløbet er opgjort uden moms.
Ad 3) Mangelkrav mv. 5.200.707,90 kr.
BH’s mangelkrav mv. på 5.200.707,90 kr. fremkommer således:
| Krav | Heraf anerkendt | Rest | |
| Dekanter (samlet) (A) | 955.000,00 kr. | 323.334,00 kr. | 631.666,00 kr. |
| – Korrosion (1) | 650.000,00 kr. | (183.334,00 kr.) | 0 kr. |
| – Punktudsugning (2) | 30.000,00 kr. | (30.000,00 kr.) | 0 kr. |
| – Kranløsning (3) | 75.000,00 kr. | 0 kr. | 0 kr. |
| – Støjkrav (4) | 200.000,00 kr. | (110.000,00 kr.) | 0 kr. |
| Lækage på rådnetank (B) | 3.600.000,00 kr. | 0 kr. | 3.600.000,00 kr. |
| – Subsidiært injicering | 400.000,00 kr. | 400.000,00 kr. | 0 kr. |
| Hovedlejer (C) | 704.975,88 kr. | 300.000,00 kr. | 404.975,88 kr. |
| – Permanent afhjælpning (1) | 300.000,00 kr. | (300.000,00) kr. | 0 kr. |
| – BH’s afhjælpning (2) | 404.975,88 kr. | 0 kr. | 0 kr. |
| Konsulentbistand (D) | 527.208,20 kr. | 0 kr. | 527.208,20 kr. |
| Rente for mangelkrav (E) | 36.857,81 kr. | 0 kr. | 36.857,81 kr. |
| I alt (A+B+C+D+E) | 1.023.334,00 kr. | 5.200.707,90 kr. |
Beløbet på 1.023.334 kr., der angår det, som TE har anerkendt at betale, fremkommer som en sammentælling af følgende tre poster: 1) TE’s resttilgodehavende på 559.000 kr. ved afleveringen i efteråret 2019, 2) TE’s indbetaling af 189.334 kr. den 23. maj 2024, og 3) TE’s indbetaling af 275.000 kr. den 19. december 2024.
BH’s krav kan som anført opdeles i 5 grupper: A) Mangler ved dekanter, B) Lækage på rådnetank, C) Mangler ved hovedlejer, D) BH’s udgifter til konsulentbistand pga. manglerne, og E) Rente for mangelkrav.
Ad A) Mangler ved dekanter
Kravet er opgjort til i alt 631.666 kr. Oprindeligt var kravet opgjort til 955.000 kr., men TE har anerkendt at betale
323.334 kr
Kravet er af BH opdelt i fire underkrav, der alle angår mangler ved dekanter: 1) Korrosion, 2) Punktudsugning, 3) Kranløsning og 4) Støjkrav.
Ad 1) Korrosion
Kravet er opgjort til 466.666 kr. Oprindeligt var kravet opgjort til 650.000 kr. Dette krav kunne opdeles i: 1) et krav på
550.000 kr. til en gennemgribende renovering af dekanter, og 2) et krav om 100.000 kr. til indbygning af et spulesystem. Af kravet på de 550.000 kr. har TE accepteret at betale 1/3, dvs. 183.334 kr. Der resterer herefter en tvist om betaling af 366.666 kr. til renovering af dekanter, samt et krav om betaling af 100.000 kr. til et spulesystem.
Renovering af dekanter
Som anført var kravet oprindeligt på 550.000 kr. Voldgiftsretten kan tiltræde, at årsagerne til den opståede korrosion formentlig er: 1) en kombination af rustfast stål og højt indhold af klorider, 2) forøget risiko for opbygning af slam i dekanter som følge af tilstoppet punktventilation, og 3) mangelfuld rengøring af dekanter efter drift. TE har som anført accepteret at betale en tredjedel, idet man har anerkendt, at den mangelfulde punktudsugning kan have haft en effekt på korrosionen af dekanter.
Parterne er herefter uenige om, hvem der skal bære risikoen for kombinationen af rustfast stål og højt indhold af klorider, samt den manglende rengøring.
Voldgiftsretten finder, at TE som totalentreprenør i det væsentlige bærer ansvaret for de to anførte yderligere skadesårsager. Det er således TE, der bærer det overordnede ansvar for, at dekanteren kom til at fungere, uden at der efter en kortere periode opstod korrosion. Det var eller burde have været velkendt for TE, at der ville være et højt kloridindhold. Det burde TE have taget yderligere hensyn til ved etableringen af systemet. Voldgiftsretten finder
endvidere, at TE bærer ansvaret for, at der ikke blev givet tilstrækkelig instruktion og opfølgning med hensyn til rengøring af dekanteren.
Voldgiftsretten finder på denne baggrund, at TE til BH skal betale det resterende beløb på 366.666 kr. til renovering af dekanter.
Indbygning af et spulesystem
Voldgiftsretten kan tiltræde skønsmandens vurdering af, at det ikke er en projekteringsforudsætning, at der indarbejdes et separat spulesystem. Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen endvidere til grund, at BH havde et stramt budget for entreprisen, og at parterne indgik aftale om en række besparelser. Det er endelig voldgiftsrettens faglige vurdering, at det er forsvarligt at aflevere en dekanter uden et spulesystem.
På denne baggrund frifindes TE for BH’s krav om betaling af 100.000 kr. til indbygning af et spulesystem.
Samlet om korrosion
BH’s krav tages herefter delvist til følge, sådan at TE til BH skal betale 366.666 kr. som følge af de rejste krav vedrørende korrosion.
Ad 2) Punktudsugning
Dette krav er opgjort til 0 kr., idet TE har betalt det krævede beløb på 30.000 kr.
Ad 3) Kranløsning
Dette krav er opgjort til 75.000 kr. BH har krævet beløbet med henvisning til, at kranløsningen ikke er udført som foreskrevet i installationsvejledningen.
Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at kranløsning ikke er en del af totalentrepriseaftalen, at BH som følge heraf ikke har betalt for kranen, og at installationen af kran er et ekstraarbejde, som TE ikke efterfølgende har taget betaling for.
Det er voldgiftsrettens faglige vurdering, at det ville have været en forsvarlig løsning at aflevere systemet uden en kranløsning.
Voldgiftsretten finder på denne baggrund, at TE’s påstand om frifindelse allerede som følge heraf tages til følge.
Ad 4) Støjkrav
Dette krav er opgjort til 90.000 kr. Oprindeligt var kravet opgjort til 200.000 kr., men TE har anerkendt at betale
110.000 kr. Restkravet på 90.000 kr. fremkommer som følge af, at BH har anført, at man i 2020 fik udført støjdæmpning af 4 andre dekantere, og at udgiften hertil beløb sig til ikke under 200.000 kr. pr. dekanter.
Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at udgiften til en forsvarlig støjdæmpning er i en størrelsesorden af 200.000 kr.
BH’s krav tages herefter til følge, sådan at TE til BH skal betale yderligere 90.000 kr.
Ad B) Lækage på rådnetank
Dette krav er det økonomisk set mest betydelige krav, idet BH efter sin principale påstand kræver et beløb på 3,6 mio. kr. Dette beløb er til dækning af udgifter til udbedring af rådnetank ved indvendig epoxybelægning samt direkte tab i forbindelse med tømning af tanken. Subsidiært har BH nedlagt påstand om betaling af et mindre beløb. TE har som anført allerede betalt 400.000 kr. til BH.
BH har anført bl.a., at den af skønsmanden foreslåede udbedringsmetode med en »krans« omkring rådnetanken ikke vil sikre udbedring af de øvrige utætheder. Der er således fortsat risiko for forurening af jord- og grundvand. Hertil kommer, at Miljøstyrelsen på et tilsyn hos BH den 29. oktober 2024 (E 948) har konstateret, at rådnetanken er utæt og derfor sendt BH en indskærpelse, hvorefter BH senest 1. april 2025 skal udbedre lækagen på rådnetanken. Som anført af skønsmanden vil den sikreste måde at udbedre manglen derfor være, at tankbunden overfladebehandles med en egnet belægning, f.eks. en epoxy belægning. Denne udbedringsmetode forudsætter nedlukning, tømning, rengøring og genstart af rådnetanken.
TE har heroverfor anført bl.a., at man kan tiltræde skønsmandens vurdering, og det er også anledningen til, at TE har accepteret at betale 400.000 kr. til udbedring af manglerne ved rådnetanken. BH har ikke ført bevis for, at det er nødvendigt med en meget omfattende udbedring med en epoxybelægning af hele tankbunden. Hertil kommer, at en sådan løsning med en nødvendig tømning og genopstart af rådnetanken er ikke relevant, uproportional og udokumenteret.
Skønsmand … har under hovedforhandlingen forklaret bl.a., at han fortsat kan vedstå sine erklæringer, og at han mener, at det vil være en forsvarlig løsning med tætning rundt ved kanten og soklen til rådnetanken. Det er ikke unormalt, at man ser mindre udsivninger ved sådanne anlæg. Typisk »lukker det af sig selv«. Man tømmer ikke bare lige en rådnetank, der producerer biogas. Der er en risiko herved, og det kan blive meget dyrt. Det er hans vurdering, at de udsivninger, som han har konstateret, ikke er blevet forværret igennem den periode, hvor han har set anlægget og rådnetanken. Han tror ikke på, at der er utætheder under tanken.
voldgiftsretten finder, at det er en forsvarlig løsning af udbedre de konstaterede mangler, sådan som skønsmanden har anført og foreslået. Det er BH, der har bevisførelsen for, at det skulle være nødvendigt med en mere omfattende udbedring med en epoxy belægning, der forudsætter nedlukning, tømning, rengøring og genstart af rådnetanken. Et sådant bevis er ikke ført. Og det, der er fremkommet under hovedforhandlingen, herunder forklaringen afgivet af BH-V2 og videofilmen af iagttagelser i røret under rådnetanken, kan ikke føre til en anden vurdering. Det skal i øvrigt i den forbindelse bemærkes, at rådnetanken blev leveret i efteråret 2019. Det forekommer på denne baggrund ikke overbevisende, at der først meget kort tid før hovedforhandlingen i januar 2025 af BH blev foretaget undersøgelser mv. af det rør, der er placeret under rådnetanken. Der kan derfor ikke gives BH medhold i den principale påstand med hensyn til rådnetanken. Det er dog samtidig voldgiftsretten vurdering, at en forsvarlig udbedring vil bestå i dels det, som skønsmanden har beskrevet ved besvarelsen 25. oktober 2024 af supplerende spørgsmål 2 (E 945) med montage af en stålkant til en estimeret pris på 400.000 kr., dels en injicering, som skønsmanden den 25. april 2024 (E 762) har skønnet til 100-150.000 kr.
Voldgiftsretten tager på denne baggrund BH’s påstand delvist til følge, sådan at TE til BH skønsmæssigt skal betale
500.000 kr. til udbedring af de konstaterede mangler ved rådnetanken. TE har allerede betalt 400.000 kr., og TE skal derfor betale yderligere 100.000 kr.
BH’s påstand tages herefter delvist til følge, sådan at TE til BH skal betale yderligere 100.000 kr.
Ad C) Mangler ved hovedlejer
Dette krav er opgjort til 404.975,88 kr. Oprindeligt var kravet opgjort til 704.975,88 kr., men TE har anerkendt at betale 300.000 kr. Kravet på 704.975,88 kr. kan opdeles i en udgift til permanent afhjælpning på 300.000 kr., som er
det beløb, som TE har betalt, samt et beløb på 404.975,88 kr. som yderligere er krævet af BH for afhjælpende foranstaltninger.
BH har anført bl.a., at kravet på 404.975,88 kr. angår BH’s midlertidige afhjælpningsforanstaltninger i relation til mangler ved hovedlejer. Da dekanteren ikke var installeret i overensstemmelse med installationsvejledningen fra leverandøren, har det nødvendiggjort udskiftning ad flere omgange af hovedlejer som følge af slam i lejer og transmissionssystemet. TE har ikke afhjulpet manglerne, og BH var derfor berettiget til at lade manglerne foreløbigt udbedre ved tredjemand, [X Selskab], for TE’s regning. De udskiftninger, som [X Selskab] har foretaget, har været nødvendige for at sikre fortsat drift af anlægget, indtil endelig løsning kan etableres. Subsidiært har BH krævet et forholdsmæssigt afslag på 374.352,53 kr.
TE har heroverfor anført bl.a., at BH ikke har iagttaget sin tabsbegrænsningspligt. Det forhold, at flere hovedlejer er blevet udskiftet og gået til grunde, må ligestilles med en forværring af skaden, som TE ikke kan gøres ansvarlig for. Det er ikke rimeligt og forsvarligt af BH at foretage ikke-permanente afhjælpninger, når skønsmanden har angivet et konkret permanent afhjælpningsforslag. Ved at fortsætte med at udskifte hovedlejer, til trods for BH’s kendskab til, at fejlen skyldes forkert installeret dekanter, har BH ikke søgt at begrænse tabet. Hertil kommer, at kravet er ukvalificeret, udokumenteret og ikke belyst ved syn og skøn. Under alle omstændigheder bør TE frifindes for den del af kravet, som angår midlertidige afhjælpningsforanstaltninger, efter en permanent afhjælpning blev anvist af skønsmanden, hvilket svarer til 185.519,08 kr.
Voldgiftsretten finder, at TE er ansvarlig for, at dekanteren ikke blev installeret i overensstemmelse med vejledningen fra leverandøren, og at TE som totalentreprenør i det væsentlige har ansvaret for mangler ved hovedlejer. Det bemærkes i øvrigt i den forbindelse, at TE-V3 har forklaret, at hovedlejer normalt udskiftes hver 5 år. Selv om TE har betalt for en permanent løsning, finder voldgiftsretten, at TE også skal betale i hvert fald for en del af de udgifter, som BH har måtte afholde for at sikre fortsat drift af anlægget. På den anden side må der gives TE medhold i, at BH ikke i tilstrækkelig grad har varetaget sin tabsbegrænsningspligt. BH burde således på et tidligere tidspunkt have fulgt skønsmandens anvisninger og fået foretaget en permanent løsning, der sikrede, at der ikke fortsat skulle skiftes lejer mv. Der skal derfor foretages et fradrag i det beløb, som kan tilkendes BH. Voldgiftsretten finder, at der passende kan ske fradrag med 100.000 kr., sådan at TE – ud over det beløb, der allerede er betalt – skal betale yderligere 304.975,88 kr.
BH’s påstand tages herefter delvist til følge, sådan at TE til BH skal betale yderligere 304.975,88 kr.
Ad D) BH’s udgifter til konsulentbistand pga. manglerne
Dette krav er opgjort til 527.208,20 kr. og er BH’s afholdte udgifter til konsulentbistand i forbindelse med sagen.
Voldgiftsretten kan tiltræde TE’s bemærkninger om, at en bygherres omkostninger til almindelig teknisk rådgivning i forbindelse med syn og skøn og voldgiftssag normalt ikke erstattes.
Efter bevisførelsen lægger voldgiftsretten til grund, at kravet på 527.208,20 kr. – uanset anlæggets og manglernes komplekse karakter – i det væsentligste angår den type udgifter til konsulentbistand, som normalt ikke erstattes. Voldgiftsretten finder, at der i den konkrete sag ikke er anledning til at fravige det anførte udgangspunkt.
TE’s påstand om frifindelse tages herefter til følge.
Ad E) Rente for mangelkra
Kravet er opgjort til 36.857,81 kr. og angår renter af 189.334 kr. i perioden 8. juni 2022 til 23. maj 2024.
Som anført af TE lægger voldgiftsretten efter bevisførelsen til grund, at BH ikke har fremsat betalingsanmodning, og at de skønserklæringer, der har gjort TE i stand til at vurdere de resterende mangelkravs berettigelse og størrelse, først er fremkommet på et senere tidspunkt.
Voldgiftsretten tager på denne baggrund TE’s påstand om frifindelse til følge.
Opsamling af punkt A-E
Efter gennemgangen ovenfor kan det beløb, som TE skal betale til BH, opgøres til:
| Restkrav | |
| Dekanter (A) | |
| – Korrosion (1) | 366.666,00 kr. |
| – Punktudsugning (2) | 0 kr. |
| – Kranløsning (3) | 0 kr. |
| – Støjkrav (4) | 90.000,00 kr. |
| Lækage på rådnetank (B) | 0 kr. |
| – Injicering mv. | 100.000,00 kr. |
| Hovedlejer (C) | 0 kr. |
| – Permanent afhjælpning (1) | 0 kr. |
| – BH’s afhjælpning (2) | 304.975,88 kr. |
| Konsulentbistand (D) | 0 kr. |
| Rente for mangelkrav (E) | 0 kr. |
| I alt (A+B+C+D+E) | 861.641,88 kr. |
TE skal derfor til BH betale 861.641,88 kr. som følge af de restkrav, som BH har fremsat vedrørende mangler. Beløbet er opgjort uden moms.
Konklusion
Som anført frifindes TE for BH’s forsinkelseskrav, mens BH får delvist medhold for sit funktionsgarantikrav med et beløb på 3.000.000 kr., samt restkrav vedrørende mangler med et beløb på 861.641,88 kr.
BH’s påstand tages på denne baggrund delvist til følge, sådan at TE til BH skal betale 3.861.641,88 kr. Beløbet er som anført opgjort uden moms.
Voldgiftsretten finder, at beløbet skal forrentes med procesrente fra sagens anlæg den 13. december 2022.
Sagsomkostninger mv.
Ved fastsættelse af sagsomkostninger lægger voldgiftsretten på den ene side vægt på, at BH har fået delvist medhold, og at det har været nødvendigt for BH at anlægge og føre voldgiftssag. På den anden side har BH alene fået medhold for en mindre del af det beløb, som BH har krævet under hovedforhandlingen. Hertil kommer, at BH alene har fået medhold for et beskedent beløb i forhold til det beløb, som oprindeligt blev krævet af TE – og som først blev væsentligt reduceret sent i forløbet.
Voldgiftsretten finder på denne baggrund, at ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til modparten.
Der har været afholdt syn og skøn, og der er efter det oplyste forud for hovedforhandlingen betalt i alt 531.507,50 kr. inkl. moms (371.307,50 kr. i A-sagen og 160.200 kr. i voldgiftssagen). Af beløbet på 531.507,50 kr. har BH foreløbigt betalt 309.860 kr., mens TE har betalt 221.647,50 kr. Hertil kommer, at BH i forbindelse med hovedforhandlingen har betalt udgifter til skønsmanden med 47.500 kr. inkl. moms.
Der er således samlet afholdt udgifter til syn og skøn med 579.007,50 kr. inkl. moms. Af dette beløb har BH foreløbig betalt 309.860 kr. plus 47.500 kr., dvs. 357.360 kr., mens TE foreløbig har betalt 221.647,50 kr.
Da BH har fået medhold på en række punkter angående påstanden om mangler, finder voldgiftsretten, at TE som udgangspunkt skal betale den største del af udgifterne til syn og skøn. På den anden side har BH ikke fået medhold vedrørende alle de spørgsmål, der er blevet behandlet i forbindelse med syn og skøn, herunder spørgsmålet om lækage på rådnetanken. Voldgiftsretten fastsætter på denne baggrund, at BH skal betale 1/3 af de samlede udgifter til syn og skøn, mens TE skal betale 2/3.
Af de samlede udgifter til syn og skøn inkl. moms skal BH herefter endeligt betale (579.007,50 x 1/3), dvs. 193.002,50 kr., mens TE endeligt skal betale (579.007,50 x 2/3), dvs. 386.005 kr.
BH har som anført allerede betalt 357.360 kr., og skal efter voldgiftsretten vurdering alene betale 193.002,50 kr. TE skal herefter til BH betale differencen, dvs. 164.357,50 kr.
TE skal derfor til BH betale 164.357,50 kr. til delvis dækning af de udgifter, som BH’s har afholdt til syn og skøn.
Med hensyn til omkostningerne til Voldgiftsnævnet finder voldgiftsretten, at BH skal betale halvdelen, og at TE skal betale den anden halvdel.
Thi bestemmes
Indklagede, TE, skal til klager, BH, betale 3.861.641,88 kr. med procesrente fra 13. december 2022.
I sagsomkostninger vedrørende syn og skøn skal TE til BH betale 164.357,50 kr. Beløbet forrentes efter rentelovens 8 a.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af BH med halvdelen, og TE skal betale den anden halvdel efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet..