TBB2024.551 / Sag nr. C-16015
Voldgiftsnævnets kendelse afsagt den 2. januar 2024, C-15948 og C-16015
1. Indledning
Mellem klager 1, underentreprenør UE A/S, og indklagede, entreprenør E ApS, er der opstået en tvist om manglende betaling af kontrakts- og ekstraarbejder i forbindelse med underentreprise vedrørende nedbrydningsarbejder på en ejendom i …. Sagen er anlagt under Voldgiftsnævnets j. nr. C-15948.
Mellem klager 2, bygherre BH, og indklagede, entreprenør E ApS, er der opstået en tvist om dagbodskrav og mangler vedrørende nedrivningsentreprisen på samme ejendom. Sagen er anlagt under Voldgiftsnævnets j. nr. C-16015.
Ved afgørelse af 10. marts 2022 har voldgiftsretternes formænd, landsdommer …l og landsdommer … besluttet, at sagerne kumuleres i overensstemmelse med parternes anmodning i mail af 12. januar 2022 og 20. januar 2022. Det blev tillige bestemt, at sagerne videreføres under Voldgiftsnævnets j.nr. C-15948.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed (2010)« bestående af teknisk direktør …, projektchef … og landsdommer …, med sidstnævnte som formand. […]
2. Påstande og hovedforhandling
UE har nedlagt følgende påstande:
E skal tilpligtes til UE at betale 1.188.477,50 kr. inkl. moms med tillæg af procesrente af 611.875 kr. fra 3. marts 2021, af 274.002,50 kr. fra 28. april 2021 og af 302.600 kr. fra 30. maj 2021.
Over for E’s selvstændige påstand:
Principalt: Frifindelse.
Subsidiært: Betaling af et af voldgiftsretten fastsat mindre beløb.
BH har nedlagt følgende påstande:
E skal tilpligtes at betale 4.971.344,06 kr. inkl. moms til BH samt rente fra den 6. oktober 2021 af 4.971.133,06 kr. inkl. moms samt rente fra den 23. november 2023 af 211 kr. inkl. moms.
Over for E’s selvstændige påstand:
Frifindelse.
E har nedlagt følgende påstande:
BH skal tilpligtes til E at betale 2.693.858,14 kr. inkl. moms, subsidiært et af retten fastsat mindre beløb, med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 26. maj 2021.
Over for BH’s nedlagte påstand:
Frifindelse.
Over for UE’s nedlagte påstand, subsidiært til ovenstående påstand om frifindelse over for BH:
UE skal friholde E for ethvert krav, inklusive renter og sagsomkostninger, som E måtte blive tilpligtet at betale til BH.
I det omfang E får fuldt medhold i frifindelsespåstanden nedlagt over for BH, nedlægges over for den af UE nedlagte påstand følgende påstand: Frifindelse mod betaling af 964.935,50 kr. inkl. moms.
Hovedforhandling har fundet sted den 23. og 24. november 2023 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
UE-V1, E-V1, UE-V2 og V3 har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og procedurerne og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Sagsfremstilling
E havde indhentet et tilbud fra totalentreprenør TE på opførelse af nye boliger i totalentreprise på en grund i …, hvilket forudsatte nedrivning af eksisterende bygninger på grunden og en miljømæssig oprensning af grunden. Tilbuddet indgik i E’s oplæg til administrationsselskabet A til et projekt, som inkluderede, at E’s datterselskab, …, skulle være sælger af grunden, og E skulle forestå nedrivningsentreprisen.
BH, der er en almen boligorganisation administreret af A, besluttede at købe grunden og indgå aftale med E om nedrivning af eksisterende bygninger m.v., således at TE kunne opføre 63 almene familieboliger, som det var forudsat i E’s projekt. Det var BH’s forventning til aftalekomplekset, at risikoen for uforudsete udgifter angående forhold i jorden og over jorden var placeret mellem de udførende entreprenører. Nedrivningen skulle ske i overensstemmelse med X Kommunes miljøkrav, og det var forudsat, at forudsete udgifter på grund af miljøforhold var E’s risiko. E’s kontrakt med BH, der er affattet af A, har en entreprisesum på 3.984.800 kr. ekskl. moms. Kontrakten angiver i punkt 3.3, at AB 92 er aftalt mellem parterne og i punkt 3.4, at AB 18 med bemærkninger er gældende.
I kontrakten, der er betegnet som en nedrivningsentreprisekontrakt, fremgår om entreprisens omfang bl.a. følgende:
»Entreprisen omfatter alle håndværksmæssige ydelser inkl. etablering samt drift af byggeplads i forbindelse med totalnedrivning af ejendommen ….
Nedrivningen og bortfjernelse, inkl. eventuelle afgifter, inkl. evt. udgifter til screeningsrapport og udarbejdelse af § 8 redegørelse og kommunal godkendelse af denne, foretages af samtlige bygninger, bygningsdele, fundamenter m.v. frem til totaloprensning og klargøring af grund til boligbyggeri.
Herudover bortfjernes enhver forurening/miljøudfordring, som er konstateret, eller konstateres i forbindelse med nedrivningen. Alle eventuelle prøvetagninger og udgifter i forbindelse hermed er indeholdt.
Opfyldning af evt. kælder, gl. fundamenter og ledninger i jord skal ved aflevering overhold de af vedlagte bilag 2 (gruspudefundering) angivne bæreevner.«
Det er bestemt i kontrakten, at ved overskridelse af enhver dagbodudløsende termin, herunder afleveringsterminen betales en dagbod på 1‰ af entreprisesummen pr. arbejdsdag.
E indgik en underentrepriseaftale med UE om udførelse af nedrivningsarbejder. Der blev ikke oprettet en sædvanlig entreprisekontrakt, men parterne er enige om, at aftalen er baseret på en accept af UE’s tilbud af 29. oktober 2018. Tilbuddet henviser til Dansk Byggeri Standardforbehold af maj 2008, der henviser til AB 92. Den samlede pris ifølge tilbuddet var 2.453.000 kr. ekskl. moms.
UE’s tilbud omfattede følgende arbejder:
Nedbrydning og bortkørsel af bygninger og silo 2.423.000 kr.
Miljøscreening af bygninger med rapport 30.000 kr.
| Arbejdets omfang var beskrevet således: | |
| »Bygninger fjernes inkl. gulve og fundamenter. Arealet afleveret grovplaneret med gravemaskine uden yderligere | |
| opfyldning. | |
| Tilbuddet er inkl. fjernelse til godkendt plads og diverse affalds- og deponeringsafgifter.« | |
| UE har opgjort kravet mod E således: | |
|
Kontraktarbejder 731.500,00 kr. |
|
| Byggestrøm 17.588,00 kr. | |
| Byggevand 22.794,00 kr. | |
| Betongrus 171.320,00 kr. | |
| Opgravning af to olietanke 30.000,00 kr. | |
| Dekort for udgået arbejde -22.500,00 kr. | |
| I alt ekskl. moms
Moms |
950.782,00 kr.
237.695,50 kr. |
| I alt inkl. moms 1.188.477,50 kr. | |
|
BH har opgjort kravet mod E således: |
|
|
Kontraktsum 3.984.800,00 kr. |
|
| Udbetalt 2.984.800,00 kr. | |
| Tilbagehold -1.000.000,00 kr. | |
| Ekstraudgift til TE 4.428.787,31 kr. | |
| Yderligere ekstraudgift fra TE 272.000,00 kr. | |
| Refusion af geoteknisk undersøgelser 73.063,14 kr. | |
| Dagbod fra den 1. februar til 12. april 2021 203.224,80 kr. | |
| I alt ekskl. moms
Moms |
3.977.075,25 kr.
994.268,81 kr. |
| I alt inkl. moms 4.971.344,06 kr. | |
|
E har opgjort kravet mod BH således: |
|
|
Tilbageholdt i entreprisesummen 1.000.000,00 kr. |
|
| Ekstrabetaling 1.155.086.51 kr. | |
| I alt ekskl. Moms
Moms |
2.155.086,51 kr.
538.771,63 kr. |
| I alt inkl. moms | 2.693.858,14 kr. |
4. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Sagens hovedspørgsmål omhandler hvilke arbejder, der er omfattet af aftalen mellem henholdsvis UE og E og kontrakten mellem E og BH, samt om BH har krav på dagbod, og i givet fald om kravet kan videreføres over for UE.
Om kravene mellem UE og E
Der er mellem UE og E indgået en entrepriseaftale, idet parterne som anført er enige om, at UE’s tilbud af 29. oktober 2019 er accepteret af E.
Tilbuddet omfatter bl.a. nedbrydning og bortkørsel af bygninger og silo, miljøscreening af bygninger med rapport. Arealet afleveres groft planeret med gravemaskine uden yderligere opfyldning.
Voldgiftsretten lægger efter tilbuddets ordlyd til grund, at entreprisen omfatter arbejder med relation til bygningerne på grunden og derfor ikke jordarbejder m.v. uden for de gamle bygningers grundareal.
E anerkender, at UE har krav på betaling for kontraktarbejder med 914.475 kr. inkl. moms.
Samtlige kontraktarbejder er udført bortset fra fjernelse af et fundament ved skellet mod vejen. Voldgiftsretten finder, at det begrunder et fradrag i entreprisesummen, der skønsmæssigt fastsættes til 45.000 kr. inkl. moms.
Der er af UE fremsat krav om betaling for ekstraydelser, som er anerkendt af E. Kravene omhandler byggestrøm og byggevand med beløbene 17.588 kr. og 22.794 kr. (begge ekskl. moms), hvilket udgør 50.477,50 kr. inkl. moms.
Endvidere er der krævet betaling for levering af betongrus for 171.320 kr. ekskl. moms.
Det er oplyst, at betongruset er anvendt til opfyldning af en ca. 30 m2 stor kælder, hvilket med de oplysninger, som er fremkommet under sagen, ikke harmonerer med den mængde, som der er krævet betaling for. Voldgiftsretten fastsætter kravet skønsmæssigt til 6.000 kr. med tillæg af moms, svarende til 7.500 kr. inkl. moms. Voldgiftsretten har ikke grundlag for at fastslå, at arbejdet er udført mangelfuldt.
Kravet på betaling for ekstraarbejde i form af opgravning af to olietanke findes godtgjort, da tankene har været nedgravet uden for bygningerne og ikke kunne visuelt erkendes ved gennemgang af pladsen og dermed ikke er omfattet af UE’s entreprise. Voldgiftsretten finder derfor, at 30.000 kr. ekskl. moms svarende til 37.500 kr. inkl. moms kan kræves betalt.
Der skal fra summen af ovennævnte krav fradrages en dekort for en ikke fjernet silobund, som UE har opgjort til 22.500 kr. ekskl. moms svarende til 28.125 kr. inkl. moms.
Sammenfattende udgør UE’s krav mod E hermed 936.827,50 kr. inkl. moms.
E har gjort gældende, at UE er erstatningsansvarlig, såfremt BH helt eller delvist får medhold i de mangels- og udbedringskrav, som er rettet mod E, da UE har misligholdt sine kontraktretlige forpligtigelser over for E. Det tab, som E måtte lide, kan opgøres til det beløb, som E måtte blive tilpligtet at betale til BH.
Voldgiftsretten finder, at E ikke har godtgjort et ansvarsgrundlag, der kan berettige E til et erstatningskrav, som rettes mod UE. Kontrakten mellem E og UE skal ses som en selvstændig aftale, der ikke er knyttet til det, som E har forpligtiget sig til at udføre for BH. Påstanden om friholdelse tages derfor ikke til følge.
Om kravene mellem BH og E
BH har over for TE, der havde totalentreprisen om opførelse af boliger på …, anerkendt, at totalentreprenøren havde krav på betaling af en række ekstrakrav. Ekstrakravene var relateret til forholdene ved grunden, der ikke var udført som forventet af BH og TE.
Det samlede krav, som BH ønsker at videreføre over for E angående miljømæssige forhold, tilkørsel af sandfyld og fundering (delvist grundet miljø og jordbundsforhold), udgør 4.428.787,31 kr. ekskl. moms.
BH har endvidere opgjort et samlet krav på 272.000 kr. ekskl. moms med henvisning til, at E overfor TE har anerkendt totalentreprenørens ekstrakrav, der omhandler fjernelse af fundament langs Y-vej og Z-vej, retablering af fortov og overkørsler, samt eventuel tilkørsel af ren råjord.
Endvidere indgår i BH’s påstand et krav om refusion af geotekniske undersøgelser med 73.063,14 kr., samt et dagbodskrav på 203.224,80 kr. (begge ekskl. moms).
Samlet udgør det 4.971.344,06 kr. inkl. moms efter fradrag af tilbageholdt beløb på 1.000.000 kr. (ekskl. moms), der omhandler restbeløbet på kontraktsummen.
Kravene, der er omhandler de miljømæssige forhold på grunden, er baseret på det synspunkt, at E efter entreprisekontrakten med BH havde påtaget sig forpligtigelsen til at udføre samtlige miljømæssige tiltag, som der ville blive stillet krav om fra myndighedernes side. E har afvist, at entreprisekontrakten har det omfang.
Entreprisekontrakten, som BH har indgået med E, angiver, at arbejdet består i nedrivningen og bortfjernelse af samtlige bygninger, bygningsdele, fundamenter m.v. frem til totaloprensning og klargøring af grund til boligbyggeri.
Voldgiftsretten forstår entreprisekontraktens ordlyd således, at E’s pligter i relation til miljømæssige forhold m.v. alene omfatter den del af grunden, hvor der var bygninger, som skulle nedrives. Den omstændighed, at A ønskede, at den samlede aftalekonstruktion med nedrivningsentreprisen og totalentreprisekontrakten skulle sikre, at al risiko for uforudsete udgifter både i jorden og over jorden var placeret mellem entreprenørerne for at sikre budgetsikkerhed, kan ikke føre til et andet resultat, da entreprisekontraktens ordlyd ikke tilgodeser dette ønske.
Da kravene ifølge aftalesedlerne opregnet under overskriften miljø, tilkørsel af sand og fundering (delvist grundet miljø og jordbundsforhold) i TE’s opgørelse af omkostninger til og med den 7. september 2021 (sagens bilag B) omhandler forhold uden for entreprisegrænsen, kan beløbene ikke kræves betalt hos E. Kravene udgør samlet 4.428.787,31 kr. ekskl. moms.
BH’s krav opgjort til 272.000 kr. ekskl. moms (340.000 kr. inkl. moms) vedrører henholdsvis fundamenter langs Y-vej og »opmærksomhedspunkter«.
Det lægges til grund, at E ikke kom til at udføre det arbejder, der i TE’s opgørelse er beskrevet som fjernelse af et eksisterende gammelt fundament langs Y-vej og Z-vej. Årsagen hertil var, at parterne ikke er længere kunne samarbejde.
Voldgiftsretten fastsætter skønsmæssigt kravet til 36.000 kr. ekskl. moms svarende til 45.000 kr. inkl. moms. Kravet omhandler det samme arbejde, som UE ikke udførte
Voldgiftsretten finder kravene i TE’s opgørelse under overskriften »Opmærksomhedspunkter« for udokumenterede. Det er således ikke godtgjort, at der var behov for retablering af fortov mv., og at der blev behov for tilkørsel af råjord.
Kravene, der er opgjort til henholdsvis 150.000 kr. og 50.000 kr. (begge ekskl. moms), tages derfor ikke til følge.
I BH’s påstand indgår et krav om refusion af geotekniske undersøgelser med 73.063,14 kr. ekskl. moms. Kravet fremgår af A’s opgørelse af 22. september 2021, men der er under sagen ikke fremkommet yderligere oplysninger om grundlaget for kravet.
Voldgiftsretten finder, at kravet ikke er godtgjort, hvorfor det ikke tages til følge.
BH har krævet dagbod af E fra den 1. februar 2021 til den 12. april 2021 svarende til 51 arbejdsdage med 3.984,80 kr. pr. dag. Beløbet er tillagt moms i BH’s påstand.
Der blev varslet dagbod i et byggemøde den 1. februar 2021 ifølge et referat, som er udarbejdet af bygherrens tilsynsførende. Det er anført, at den sanktionsgivende dato er den 2. februar i henhold til aftale af 2. december 2020. Endvidere er det anført, at »Da E ikke har afleveret konditionsmæssigt, vil Bygherren påligne dagbod fra 2. februar 2021 og frem til der er afholdt en ny afleveringsforretning«.
Der er i entreprisekontrakten ikke fastlagt en afleveringsfrist. Der foreligger heller ikke en tidsplan, som fastlægger fristen for aflevering.
Voldgiftsretten finder, at det ikke er godtgjort, at der har været aftalt en sanktionsbehæftet afleveringsfrist, som det er anført i byggemødereferatet.
Det kan på den baggrund ikke lægges til grund, at E skulle være færdig med arbejderne den 1. februar 2021. Allerede som følge heraf kan kravet om dagbod ikke tages til følge.
BH’s krav mod E udgør herefter 36.000 kr. ekskl. moms svarende til 45.000 kr. inkl. moms. Kravet anses for fremsat til kompensation i E’s krav.
E har fremsat krav mod BH om betaling for ekstraarbejder i form af fjernelse af olietanke og forurening, samt levering af grus og opbygning af sandpuder. E har krævet 1.155.086,51 kr. ekskl. moms for udførelsen af disse arbejder.
Voldgiftsretten finder, at arbejderne er ekstraarbejder, idet entreprisekontrakten som anført ikke omfatter arbejder uden for det område, hvor der var bygninger, som skulle nedrives. Fjernelse af olietanke, der var nedgravet uden for bygningerne og fjernelsen af forurenet jord samme sted, samt jordarbejder i form af grussandpuder er uden for entreprisegrænsen.
Kravets beløbsmæssige opgørelse lægges til grund, da voldgiftsretten ikke har et grundlag for at foretage en vurdering af, om det krævede beløb er ubilligt.
E har derfor et krav mod BH på betaling af det tilbageholdte beløb på 1.000.000 kr. og 1.155.086,51 kr., der med tillæg af moms udgør 2.693.858,14 kr.
BH skal derfor betale 2.648.858,14 kr. inkl. moms til E efter fradrag BH’s krav på betaling af 45.000 kr. inkl. moms med tillæg af renter som nedenfor bestemt.
5. Sagsomkostninger
Efter sagens forløb og udfald, herunder hovedforhandlingens varighed, skal BH til E betale 350.000 kr. til dækning af udgift til advokatbistand ekskl. moms, og E skal til UE betale 100.000 kr. til dækning af udgift til advokatbistand ekskl. moms. Der er ved omkostningsfastsættelsen lagt vægt på, at friholdelsespåstanden nedlagt af E over for UE har begrundet en meget begrænset meromkostning.
Omkostningerne til sagens behandling ved voldgiftsretten skal betales som nedenfor bestemt.
Thi bestemmes
BH skal til E betale 2.648.858,14 kr. med tillæg af procesrente fra den 26. maj 2021. E frifindes for BH’s påstand.
E skal til UE betale 936.827,50 kr. med tillæg af procesrente af 538.750 kr. fra den 3. marts 2021, 95.477,50 kr. fra den 28. april 2021 samt 302.600 kr. fra den 30. maj 2021.
UE frifindes for E’s påstand om friholdelse.
I sagsomkostninger skal BH til E betale 350.000 kr. I sagsomkostninger skal E til UE betale 100.000 kr.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af BH med ¾ og E med ¼ efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.