Voldgiftsnævnets delkendelse afsagt den 1. maj 2025, C-16790
1. Indledning
Advokat ….har ved klageskrift modtaget den 22. oktober 2024 anmodet Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret til afgørelse af en tvist mellem klager, totalentreprenør TE A/S, og indklagede, bygherre BH P/S. Sagen vedrører klagers krav om merbetaling, indeksering og renter i henhold til en totalentrepriseaftale med indklagede som bygherre vedrørende ombygning af en eksisterende ejendom beliggende i ….
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgift 2018« bestående af højesteretsdommer …., højesteretsdommer …. og højesteretsdommer …., med sidstnævnte som formand. De faglige dommere er endnu ikke udmeldt.
Under sagens forberedelse er der mellem parterne opstået en tvist om retskraft af en tidligere truffet beslutning om stillet sikkerhed efter ABT 18 § 65. Voldgiftsrettens formand har den 13. december 2024 besluttet, at dette spørgsmål udskilles til særskilt behandling og afgørelse. Med denne kendelse afgør voldgiftsretten det udskilte spørgsmål
2. Påstande og delforhandling
Klager har under delforhandlingen nedlagt følgende påstand:
Sagen fremmes.
Indklagede har under delforhandlingen nedlagt følgende påstande:
Principalt: Afvisning
Subsidiært: Frifindelse.
Mundtlig forhandling om det udskilte spørgsmål har fundet sted den 1. april 2025 i Voldgiftsnævnets lokaler,
(…..)
5. Procedure
Klageren har anført bl.a., at en afgørelse i henhold til ABT 18 § 65 efter stk. 1 alene omfatter: »… udbetaling, nedskrivning og ophør af stillet sikkerhed…«, som bestemmelsen angiver. Det følger heraf, at en afgørelse om udbetaling af stillet sikkerhed ikke er en endelig afgørelse af parternes indbyrdes forhold. De sagkyndiges beslutning efter ABT 18 § 65 indebærer således ikke, at klager er afskåret fra at gøre kravgældende mod indklagede. Dette støttes primært på ordlyden af § 65, stk. 1, der bestemmer rækkevidden afbeslutninger truffet efter § 65, men også af ordlyden i § 65, stk. 9 og 10. § 65 hjemler en ret til en judiciel prøvelseaf retmæssigheden af fordringshaverens garantitræk, det vil sige en prøvelse af, om betingelserne er opfyldt for, at fordringshaveren kan trække på garantien. Denne prøvelse har forbindelse til den materielle retsstilling mellemkontraktparterne, men det betyder ikke, at prøvelsen endeligt afgør den materielle retsstilling imellem parterne. Når det fremgår af stk. 10, at beslutningen er »endelig« efter 8 uger, indebærer dette i den konkrete situation næppe andet end, at garanten muligvis ikke herefter vil kunne søge det udbetalte tilbagebetalt, idet »udbetalingen« er endelig. Det fremgår af ordlyden af stk. 10 set i sammenhæng med stk. 1 og 9, at stk. 10 alene omhandler forhold om nedskrivning og ophør og dermed ikke spørgsmålet om udbetaling, som er det, de sagkyndige har truffet beslutning lom. Det giver derfor logisk mening, at det netop er beslutninger om nedskrivning og ophør af stillet sikkerhed, der bliver endelige, idet disse har virkning inter partes og afgør parternes forpligtelse til at stille sikkerhed, hvorimod afgørelser om udbetaling vedrører garantistiller (tredjemand).
Hertil kommer, at det er et grundlæggende og ufravigeligt krav til voldgiftsrettens sagsbehandling, at hver part skal have fuld mulighed for at fremføre sin sag, jf. voldgiftslovens § 18. Under sager om beslutning om stillet sikkerhed har begge parter korte frister til at forberede sagen, ligesom der ikke kan gennemføres syn og skøn mv. I det omfang den trufne beslutning om stillet sikkerhed måtte have indflydelse på parternes materielle retsstilling, ville det indebære en tilsidesættelse af voldgiftslovens § 18, hvilket ikke harmonerer med hverken AB-systemet, formålet med bestemmelsen i § 65 eller den almindelige præceptive lovgivning.
Indklagede har anført bl.a., at voldgiftssagen skal afvises, idet beslutningen om udbetaling på garantien ikke er indbragt for voldgift inden 8 uger efter, at den blev truffet, jf. ABT 18 § 65, stk. 10. Det følger direkte af stk. 10, 4. punktum, at beslutningen er endelig, samt af bestemmelsens 1. punktum, at beslutningen er bindende for klageren. Beslutningen har således retskraft og udgør en endelig og bindende afgørelse af parternes tvist.
Formålet med en § 65-beslutning er i henhold til såvel ordlyden af de relevante bestemmelser i ABT 18 som udvalgsbemærkningerne i AB-betænkningen at træffe afgørelse om selve parternes tvist, f.eks. klagerens krav om betaling for udførte ekstraarbejder, hvilket også skete ved beslutningen. Dette følger allerede af ABT 18 § 10, stk. 2, hvorefter bygherrens sikkerhedsstillelse »tjener til fyldestgørelse af alle krav, som entreprenøren har i anledning af aftaleforholdet, herunder krav vedrørende eventuelle ekstraarbejder«.
Netop fordi klagerens materielle krav og indklagedes indsigelser blev behandlet under sagen om beslutningen om stillet sikkerhed, er det ikke muligt at anlægge en voldgiftssag, idet de samme materielle krav i så fald ville blive behandlet samtidigt. Beslutningens »bindende virkning« i henhold til ABT 18 § 65, stk. 10, 1. punktum, omfatter klageren og de krav, som klageren begrundede sit udbetalingskrav med.
Effektueringen af beslutninger om nedskrivning eller ophør af stillet sikkerhed er betinget af, at 8-ugersfristen enten er udløbet, eller – hvis sagen indbringes inden udløbet af 8-ugersfristen – at en voldgiftsret ikke tillægger klagen opsættende virkning, jf. ABT 18 § 65, stk. 10, sidste punktum. Dette er ikke tilfældet for beslutninger om udbetaling, som alene er betingede af, at eksekutionsfristen er udløbet.
Henset til den ens behandling af parterne under en beslutning om udbetaling af stillet sikkerhed efter § 65, mulighederne for at forlænge fristerne samt den sagkyndiges mulighed for at henvise sagen til voldgift er kravene i voldgiftslovens § 18 til due process overholdt. Dette så meget desto mere i lyset af parternes garanterede mulighed for selv at begære sagen efterprøvet ved voldgift med en dobbelt »ankefrist« og garanteret »ankeadgang« i forhold til civile sager.
6. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Efter ordlyden af ABT 18 § 65, stk. 10, og med støtte i ordlyden af Voldgiftsnævnets Regler for beslutning om stillet sikkerhed 2018 § 18 finder voldgiftsretten, at bestemmelsen i ABT § 65, stk. 10, 3. punktum, hvorefter »Beslutningen kan indbringes for voldgift senest 8 uger efter, at den er truffet …« omfatter alle beslutninger om stillet sikkerhed – både beslutninger om udbetaling, nedskrivning og ophør af stillet sikkerhed. I denne sag har de sagkyndige den 13. juni 2024 truffet beslutning om udbetaling af sikkerheden stillet på foranledning af indklagede, og da klageren ikke indbragte beslutningen for voldgift senest 8 uger efter den 13. juni 2024, blev beslutningen ifølge § 65, stk. 10, 4. punktum, »endelig«, og beslutningen havde ifølge § 65, stk. 10, 1. punktum, »bindende virkning for sagens parter«.
Spørgsmålet er herefter, hvilke retsvirkninger der følger af, at beslutningen om stillet sikkerhed blev endelig, og at den havde bindende virkning for sagens parter.
Behandlingen af en sag om beslutning om stillet sikkerhed, der efter reglerne som udgangspunkt forestås af en faglig sagkyndig, er summarisk i forhold til behandlingen af en sag om en tvist mellem parterne behandlet for en voldgiftsret nedsat af Voldgiftsnævnet. Den eller de sagkyndige behandler som udgangspunkt sagen på skriftligt grundlag i form af indlæg fra parterne, der i almindelighed skal afgives inden for betydeligt kortere frister end fristerne for parternes indlæg i en voldgiftssag for Voldgiftsnævnet. Dog kan den sagkyndige foretage besigtigelse af byggeriet. Der kan ikke gennemføres syn og skøn som led i en sag om beslutning om stillet sikkerhed, og der kan ikke foretages bevisførelse i form af afhøring af parter og vidner. Der kan heller ikke gennemføres mundtlig forhandling med parternes procedure.
Voldgiftsretten finder, at bestemmelserne i ABT 18 – og de tilsvarende bestemmelser i AB 18 – om beslutning om stillet sikkerhed alene tillægger den eller de sagkyndige, som udpeges af Voldgiftsnævnet, kompetence til at træffe beslutning, om der skal ske udbetaling, nedskrivning eller ophør af en sikkerhed stillet af entreprenøren i henhold til ABT 18 § 9, stk. 1, eller af bygherren i henhold til § 10, stk. 1. De sagkyndige er ikke tillagt kompetence til at afgøre øvrige tvister mellem parterne. I den foreliggende sag om beslutning om stillet sikkerhed har klageren således også nedlagt påstand om, at garanten skulle udbetale et beløb af garantien til klageren, og fra indklagedes side er der nedlagt påstand om, at der ikke skulle ske udbetaling af garantien. Der er ikke nedlagt påstande om parternes mellemværende i byggesagen. I overensstemmelse hermed har de sagkyndige ved beslutningen af 13. juni 2024 alene truffet beslutning om, at anmodningen om træk på garantien skulle imødekommes med et vist beløb mindre end påstået af klageren samt om sagsomkostninger. De sagkyndige har ikke truffet beslutning om, hvilke fordringer der måtte være mellem parterne i henhold til parternes bagvedliggende tvist. Uanset adgangen til inden 8 uger at indbringe en beslutning om stillet sikkerhed for en voldgiftsret finder voldgiftsretten efter det ovenfor anførte, at det er betænkeligt at lægge til grund, at en part ved at vedtage bestemmelserne om beslutning om stillet sikkerhed i ABT 18 har villet fraskrive sig adgangen til at få prøvet sit eventuelle mellemværende med medkontrahenten i byggesagen efter de almindelige regler om behandling af parternes tvist ved voldgift ved Voldgiftsnævnet.
Herefter finder voldgiftsretten, at en beslutning om stillet sikkerhed, der ikke indbringes for en voldgift inden 8- ugersfristen i § 65, stk. 10, alene er bindende for parterne vedrørende det, der kan kaldes likviditetsspørgsmålet, det vil sige for selve spørgsmålet om, hvorvidt der skal ske udbetaling, nedskrivning eller ophør af garantien. Begge parter har således pligt til at anerkende beslutningens resultat, f.eks. at garanten skal udbetale et bestemt beløb. Beslutningen er bindende for garanten i kraft af garantens aftaleretlige accept jf. herved ABT 18, § 10, stk. 8, og garantiformularens punkt III.
Selv om de sagkyndige som led i vurderingen af spørgsmålet om udbetaling af garantien etc. har foretaget en vis prøvelse af parternes bagvedliggende krav mod hinanden, er denne vurdering ikke bindende for parterne vedrørende det, der kan kaldes fordringsspørgsmålet. Parterne kan således fortsat under en voldgiftssag få prøvet, om de har en fordring mod hinanden, eller grundlaget for en fordring, efter den bagvedliggende tvist, der har ført til kravet om udbetaling fra sikkerheden. Den part, der har fået afvist et krav af de sagkyndige som grundlag for udbetaling af garantien (likviditetsspørgsmålet), kan således under en voldgiftssag få prøvet, om parten har en fordring på modparten på kravet (fordringsspørgsmålet). Den part, der er garanteret for, og som er uenig i de sagkyndiges beslutning om udbetaling fra garantien, skal respektere selve beslutningen om udbetaling fra garanten i det omfang, den er blevet endelig (likviditetsspørgsmålet), men kan under en voldgiftssag fremsætte en fordring på medkontrahenten om tilbagebetaling af det udbetalte garantibeløb (fordringsspørgsmålet).
Efter det anførte finder voldgiftsretten, at beslutningen om stillet sikkerhed af 13. juni 2024 har retskraft for klageren og indklagede for så vidt angår imødekommelse af anmodning om træk på garantien for 9.336.450,62 kr. Beslutningen har ikke retskraft for så vidt angår klagerens påstand under denne voldgiftssag om, at indklagede til klageren skal betale 11.173.335 kr. Indklagedes påstande under delforhandlingen om afvisning, subsidiært
frifindelse tages således ikke til følge.
På denne baggrund tager voldgiftsretten klagerens påstand under denne delforhandling om, at voldgiftssagen fremmes til følge.
Voldgiftsretten finder, at fastsættelsen af erstatning for sagsomkostninger afholdt i forbindelse med delforhandlingen skal henskydes til fastsættelse i forbindelse med den endelige fastsættelse af sagsomkostninger i forbindelse hovedforhandling i voldgiftssagen.
Thi bestemmes
Voldgiftssagen fremmes.
….