Voldgiftsrettens kendelse afsagt den 20. december 2024, C-16567
1. Indledning
Mellem underentreprenør UE og hovedentreprenør HE A/S er der opstået en tvist om restbetaling for fagentreprise (jord-, funderings- og kloakarbejder) udført i underentreprise vedrørende en entreprise beliggende i ….
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed (2010)« bestående af nu fhv. landsdommer … som eneste voldgiftsdommer.
2. Påstande og hovedforhandling
Klageren, UE, har nedlagt påstand om, at HE skal betale 1.177.463,46 kr. med tillæg af 2 procent i rente pr. påbegyndt måned af 288.012,50 kr. fra 16. maj 2021 til 18. juni 2021, af 76.875 kr. fra 18. juni 2021 til 16. februar 2022, af 410.297,25 kr. fra 16. februar 2022 til 21. februar 2022 og af 1.117.463,46 kr. fra 21. februar 2022 til 15. maj 2024 og af 1.089.262,67 kr. fra 15. maj 2024, til betaling sker.
Indklagede, HE, har anerkendt betaling af 88.200,79 kr. og har i øvrigt nedlagt påstand om frifindelse.
Hovedforhandling har fundet sted den 28. november 2024 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
UE-V1, UE-V2 (konsulent for UE), HE-V1 (ansat hos HE) og HE-V2 (ansat hos HE) har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Aftalegrundlaget og tvisten
Parterne underskrev henholdsvis den 28. januar og den 5. februar 2021 en fagentreprisekontrakt, hvorefter UE som underentreprenør for HE skulle udføre jord-, funderings- og kloakarbejder. Den samlede entreprisesum var aftalt til 1,23 mio. kr. ekskl. moms.
Omfanget af arbejdet er beskrevet i overordnede punkter i kontrakten, ligesom UE’s tilbud af 19. januar 2021 i form af en tilbudsliste ifølge kontrakten er en del af aftalegrundlaget, hvorimod der ikke under sagen er fremlagt udbudsmaterialet, herunder tegninger, som også ifølge kontrakten skulle være en del af aftalegrundlaget.
Der er mellem parterne enighed om, at AB 92 ikke finder anvendelse, men at HE’s fællesbetingelser AB 92 dateret den 29. juni 2018, der ikke er fremlagt under sagen, derimod finder anvendelse. Parterne er i den forbindelse enige om, at det er aftalt, at sagen skal afgøres ved voldgift.
Det kan efter parternes forskellige opgørelser af deres mellemværende lægges til grund, at HE ikke har betalt 410.297,25 kr. inkl. moms af entreprisesummen, idet UE i entreprisesummen har fradraget 141.812,50 kr. inkl. moms for fliser og beplantning, da anlægsarbejder efter aftale udgik af entreprisen. Det er HE’s opfattelse, at der i den anledning skal fradrages et større beløb.
UE har herudover gjort krav på betaling for påståede ekstraarbejder med samlet 767.166,21 kr. inkl. moms, hvorved UE’s påstand fremkommer.
HE har i det væsentlige afvist disse krav for ekstraarbejder, idet det alt overvejende er gjort gældende, at der ikke er tale om ekstraarbejder, ligesom HE har fremsat modkrav vedrørende udgåede arbejder, tilbagehold for manglende kvalitetssikringsmateriale og dagbod.
4. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Ekstraarbejder
Det bemærkes indledningsvist, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at der ikke under entreprisens udførelse har været fulgt kontraktens bestemmelse om skriftlig accept af aftalesedler i forbindelse med ændringer i arbejdet, idet der af HE er anerkendt flere ekstraarbejder, uden at det er godtgjort, at der foreligger underskrevne aftalesedler i den anledning.
Allerede derfor kan det ikke anses for en betingelse for honorering af et ekstraarbejde, at der foreligger en underskreven aftaleseddel, men det må indgå i den bevismæssige vurdering vedrørende det enkelte påståede ekstraarbejde, at der ikke foreligger en sådan.
Aftaleseddel 4 og 16, vinterforanstaltninger, på henholdsvis 5.548 kr. og 22.560 kr., begge ekskl. moms
Det fremgår af kontrakten, at overenskomstmæssige vinterforanstaltninger er indeholdt, og UE har ikke godtgjort, at de pågældende vinterforanstaltninger ikke skulle være omfattet heraf.
Med hensyn til betaling af aftaleseddel 3 om andre vinterforanstaltninger har UE ikke mod benægtelsen fra HE godtgjort, at der er sket betaling af denne aftaleseddel.
Denne del af UE’s krav tages derfor ikke til følge.
Aftaleseddel 6, tillæg for våd jord, 22.065,38 kr. ekskl. moms
Bortkørsel af våd jord er ikke omfattet af tilbudslisten, og det kan efter de afgivne forklaringer lægges til grund, at der skete bortkørsel af våd jord, ligesom HE har anerkendt at skulle betale 8.487,50 kr. ekskl. moms af det krævede beløb.
Herefter, og da det ikke under de anførte omstændigheder kan tillægges betydning, at UE ikke forud for tilbuddet besigtigede byggepladsen, anses dette arbejde som et ekstraarbejde.
Mængden af våd jord fremgår af de fremlagte skemaer, og HE har ikke godtgjort, at det krævede beløb er ubilligt, jf. princippet i k øbelovens § 5.
Denne del af UE’s krav tages derfor til følge.
Aftaleseddel 10, ændret armering, 18.084,19 kr. ekskl. moms
Der er ikke fremlagt tegninger, tilbudsmateriale eller lignende vedrørende den pågældende armering, og UE har ikke alene ved de afgivne forklaringer mod forklaringer fra HE godtgjort, at der skete ændringer i armeringen, der berettiger til et ekstrakrav.
Denne del af UE’s krav tages derfor ikke til følge.
Aftaleseddel 21, ekstra grus, 84.716,44 kr. ekskl. moms
Som anført ovenfor, var det et ekstraarbejde at bortkøre våd jord, hvilken afgravet jord således ikke kunne anvendes til efterfølgende indbygning. Voldgiftsretten lægger derfor til grund, at der som ekstraarbejde skal betales for yderligere levering af grus som erstatning for den bortkørte våde jord.
Det kan efter de fremlagte opgørelser lægges til grund, at der er leveret mere grus end anført i tilbudslisten, og således som sagen er forelagt, skal HE derfor betale for den leverede grus, hvorved bemærkes, at HE ikke har godtgjort, at det krævede beløb er ubilligt.
Denne del af UE’s krav tages derfor til følge.
Aftaleseddel 22, tillæg for bortskaffelse af by jord, 66.385 kr. ekskl. moms
Det kan lægges til grund, at der er sket bortskaffelse af by jord, og det fremgår af tilbudslisten, at der i tilbuddet var indeholdt bortskafning af 700 t ren foranalyseret jord.
Det fremgår af de fremlagte lister, at der er sket bortskafning af 781 t by jord, som UE har krævet betaling for, og HE har anerkendt at skulle betale 7.810 kr. ekskl. moms for bortskafning af by jord.
Herefter, og da det ikke i den forbindelse kan tillægges betydning, at HE har oplyst, at man alene har anerkendt at skulle betale det nævnte beløb pr. kulance, må bortskaffelsen af by jorden anses for et ekstraarbejde. HE har ikke godtgjort, at det krævede beløb er ubilligt.
Denne del af UE’s krav tages derfor til følge.
Aftaleseddel 23, indkøb af muldjord, 12.968,96 kr. ekskl. moms
HE har anerkendt kravet som et ekstraarbejde, men har anført, at der også indgår muldjord i den del af kontrakten, der vedrører anlægsarbejder, hvilke arbejder er udgået, således at der kun skal betales for muldjord en gang.
Denne del af UE’s krav tages herefter til følge, idet der med hensyn til muldjorden omfattet af den udgåede del af arbejdet forholdes som anført nedenfor under HE’s modkrav.
Aftaleseddel 24, opsætning af lyskasse, 16.830 kr. ekskl. moms
Kravet er anerkendt.
Denne del af UE’s krav tages derfor til følge.
Aftaleseddel 25-28, opgravning til henholdsvis el og vand, samlet 10.305 kr. ekskl. moms
Det er ubestridt, at arbejdet skulle udføres og er udført. Arbejdet fremgår ikke af tilbudslisten, og HE har ikke godtgjort, at arbejdet uanset dette henhører under jordentreprenøren som et sædvanligt kontraktarbejde. Det udførte arbejde skal derfor betales som et ekstraarbejde.
Denne del af UE’s krav tages derfor til følge.
Aftaleseddel 29, oprydning på pladsen, 7.920 kr. ekskl. moms
Der er enighed om, at UE har udført oprydning på pladsen, men HE har alene anerkendt at skulle betale 1.000 kr. ekskl. moms herfor og har oplyst, at dette alene er sket pr. kulance, og har i øvrigt bestridt den medgåede tid.
Voldgiftsretten finder under disse omstændigheder, at der er tale om et ekstraarbejde, og HE ikke har godtgjort, at det krævede er ubilligt.
Denne del af UE’s krav tages derfor til følge.
Aftaleseddel 30-32, diverse beplantning, samlet 21.350 kr. ekskl. moms
Kravene er anerkendt.
Denne del af UE’s krav tages derfor til følge.
Aftaleseddel 33, isolering af elementvæg, 135.000 kr. ekskl. moms
Der er enighed om, at arbejdet med isolering af væggen, der befinder sig i kælderniveau, skulle udføres og er udført af UE.
Det fremgår af entreprisekontrakten, at arbejdet omfattede bl.a. fundamenter og terrændækopbygning, herunder bl.a. isolering, fugtsikring og membran, og som et selvstændigt punkt isolering, membran og fugtsikring, jf. udbudsmaterialet. Det bemærkes i denne forbindelse, at der ikke under sagen er fremlagt noget udbudsmateriale, herunder tegninger.
Dette sidste punkt vedrørende isolering, membran og fugtsikring blev ændret under parternes drøftelser af kontrakten via mail, således at »jf. udbudsmaterialet« blev tilføjet, efter at UE havde anført, at det skulle præciseres, at det var for elevatorgruppen.
Hertil kommer, at isolering af elementvæggen ikke fremgår af tilbudslisten.
Under disse omstændigheder, og særligt hvor udbudsmaterialet ikke er fremlagt, har HE ikke godtgjort, at dette arbejde skulle være omfattet af de nævnte punkter vedrørende arbejdets omfang. Udførelsen af arbejdet må derfor honoreres som et ekstraarbejde. Dette gælder uanset, at det ikke kan udelukkes, at HE først er blevet afkrævet beløbet i forbindelse med påkravsskrivelsen af 7. marts 2023, hvorved bemærkes, at det efter forklaringerne må lægges til grund, at spørgsmålet om betaling herfor har været drøftet mellem parterne i forbindelse med arbejdets udførelse.
Denne del af UE’s krav tages derfor til følge.
Aftaleseddel 34, kørsel af jord ændret fra 7-aks til 4-aks lastbil, 150.000 kr. ekskl. moms
Det fremgår ikke af tilbudslisten, at det var forudsat, at bortkørsel af jord kunne ske med en 7-aks lastbil, eller at det på anden måde var aftalt, ligesom det ikke af UE er godtgjort, at dette skulle være en typeforudsætning. UE må derfor bære risikoen for, at det viste sig, at der alene kunne anvendes 4-aks lastbil.
Denne del af UE’s krav tages derfor ikke til følge.
Aftaleseddel 35, reguleringspris rørmateriale, 40.000 kr. ekskl. moms
Det er ikke alene ved UE-V1’s forklaring mod HE’s bestridelse godtgjort, at der skulle være grundlag for et sådant krav.
Denne del af UE’s krav tages derfor ikke til følge.
Sammenfatning vedrørende ekstraarbejder, herunder passivitet
Det er ikke godtgjort, at UE i perioden fra arbejdets afslutning til indleveringen af klageskriftet har givet HE anledning til at formode, at nogen del af kravet for ekstraarbejderne skulle være frafaldet, og der er derfor ikke grundlag for at anse nogen del af kravet for bortfaldet ved passivitet.
UE’s krav på betaling for ekstraarbejder tages derfor efter det ovenfor anførte til følge med 377.540,78 kr. ekskl. moms, svarende til 471.925,97 kr. inkl. moms.
Modkrav
Anlægsarbejder udgået, 209.456 kr. ekskl. moms
Der er enighed om, at anlægsarbejderne, der i tilbudslisten som en samlet salgspris var opgjort til 209.456 kr. ekskl. moms, er udgået og således ikke er udført af UE, bortset fra linjedræn, der i tilbudslisten er anført med 15.300 kr. ekskl. moms i salgspris.
UE har i den anledning fradraget 141.812,50 kr. inkl. moms, svarende til 113.450 kr. ekskl. moms, jf. kreditnota af 24. januar 2022, (fliser 53.200 kr. og beplantning 60.250 kr. begge ekskl. moms), hvilket UE-V1 har forklaret udgør kostprisen for henholdsvis fliser og beplantning.
UE har ved UE-V1s og HE-V2’s forklaringer godtgjort, at der ud over den ekstra grus, som UE har fået anerkendt som et ekstraarbejde, jf. herved oven for om aftaleseddel 21, er leveret afretningsgrus, som anført i tilbudslistens to poster vedrørende fliser.
Derimod har UE ikke alene ved UE-V1’s forklaring mod HE’s bestridelse, således som sagen i øvrigt er forelagt, godtgjort, at der leveret og udført posten vedrørende muld og såning af græs, bortset fra den muld, der er anerkendt som et ekstraarbejde, jf. ovenfor vedrørende aftaleseddel 23.
Som følge heraf skal posten vedrørende muld og græssåning yderligere fradrages entreprisesummen.
Da der ikke, således som sagen er forelagt, foreligger nærmere oplysninger om omstændighederne i forbindelse med, at anlægsarbejdet udgik, skal fradragene for det udgåede arbejde ske med tilbudslistens salgspris vedrørende de relevante poster.
Dette indebærer, at der i fradrag i entreprisesummen yderligere skal gives 5.000 kr. ekskl. moms, hvilket beløb skønsmæssigt udgør dækningsbidraget vedrørende fliserne, 20.700 kr. ekskl. moms, hvilket beløb udgør salgsprisen vedrørende muld og såning af græs m.v., samt 3.035 kr. ekskl. moms, hvilket beløb ifølge tilbudslisten udgør dækningsbidraget vedrørende beplantningen.
Som følge heraf tages denne del af modkravet til følge med 28.735 kr. ekskl. moms.
Øvrige arbejder/udgifter udgået, 122.480,33 kr. ekskl. moms
Det er ikke godtgjort, at UE på noget tidspunkt er blevet varslet om sådanne ændringer i arbejdet, jf. princippet i AB 9 2 § 14, eller at kravet i øvrigt skulle være berettiget.
Denne del af modkravet tages derfor ikke til følge.
Tilbagehold for manglende kvalitetssikringsmateriale, 61.500 kr. ekskl. moms
Det fremgår af entrepriseaftalen, at et beløb svarende til 5 % af entreprisesummen kan tilbageholdes, indtil bl.a. kvalitetssikringsmaterialet er godkendt af HE.
Det fremgår af duplikken, at UE efter HE’s opfattelse ikke har leveret tegninger over kloakker, rør og ledninger, og HE-V1 har forklaret, at der mangler as built-tegninger vedrørende kloakken.
UE-V1 har forklaret, at UE er i besiddelse af det materiale, som er oploadet som kvalitetssikringsmateriale.
Det er UE, der må bevise, hvilket materiale der er oploadet, og hvis dette ikke er muligt, da fremlægge det efterspurgte materiale, hvilket ikke er sket.
Som følge heraf tages denne del af modkravet til følge.
Dette gælder, uanset om der måtte være udstedt ibrugtagningstilladelse, eller at bygherren ikke indtil videre har efterspurgt det pågældende materiale, der må anses for værende af betydning ved f.eks. fremtidige problemer med kloakken.
Dagbod 61.500 kr. ekskl. moms
Ved brev af 26. april 2022 varslede HE dagbod som følge af manglende færdigmelding, og det er oplyst, at dette skyldtes det manglende kvalitetssikringsmateriale. Det er endvidere oplyst, at byggeriet er afleveret rettidigt til bygherren.
Allerede fordi spørgsmålet om manglende kvalitetssikringsmateriale er særligt behandlet i entreprisekontrakten, jf. tillige modkravet ovenfor, kan det nævnte forhold under de foreliggende omstændigheder ikke tillige udløse dagbod.
Denne del af modkravet tages derfor ikke til følge.
Sammenfatning vedrørende modkrav
Som følge af det anførte har HE et modkrav på 90.235 kr. ekskl. moms, svarende til 112.793,75 kr. inkl. moms.
Sammenfatning
Som følge af det anførte skal HE til UE betale 769.429,47 kr. inkl. moms, hvilket beløb skal forrentes med procesrente som nedenfor anført.
Det bemærkes i denne forbindelse, at det ikke er godtgjort, at princippet i A B 92 § 22, stk. 11, skulle være fraveget ved HE’s fællesbetingelser AB 92, eller at der i øvrigt skulle være aftalt forrentning med 2 % pr. måned, uanset dette er anført i UE’s fakturaer.
Endvidere bemærkes vedrørende forrentningen, at modkravet vedrørende kvalitetssikringsmaterialet er modregnet i UE’s faktura af 30. april 2021, da der ved betalingen heraf skete tilbagehold af det pågældende beløb, og at modkravet vedrørende anlægsarbejderne er modregnet i fakturaen af 24. januar 2022, hvorved der blev opkrævet betaling for anlægsarbejderne. Endelig bemærkes, at beløbet vedrørende isolering af elementvæggen først kan forrentes fra den 16. april 2023, da det, som følge af, at der er udstedt to forskellige fakturaer af 24. januar 2024 vedrørende ekstraarbejderne, ikke kan udelukkes, at HE først er blevet gjort bekendt med dette beløb ved påkravsskrivelsen af 7. marts 2023.
Efter sagens forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt, idet bemærkes, at sagsomkostningerne, som HE skal betale til UE er til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms.
Thi bestemmes
Indklagede, HE, skal til klageren, UE, betale 769.429,47 kr. med procesrente af 211.137,50 kr. fra den 16. maj 2021 til 18. juni 2021, af 297.503,50 kr. fra 16. februar 2022 til 21. februar 2022, af 600.679,47 kr. fra den 21. februar
2022 til den 15. april 2023, af 769.429,47 kr. fra den 16. april 2023 til den 15. maj 2024 og af 681.228,68 kr. fra den 15. maj 2024, til betaling sker.
I sagsomkostninger skal indklagede til klageren betale 65.000 kr.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af klageren med ⅓ og af indklagede med ⅔ efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.