I et udbud om læssemaskiner blev der efter to udbud uden tilbud indledt et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse efter udbudslovens § 80, stk. 1, nr. 1. Ordregiver foretog under forhandlingerne en række ændringer til udbudsmaterialet, herunder på udbuddets prisstruktur. Ved denne kendelse tog Klagenævnet for Udbud blandt andet stilling til, om der var tale om ændringer af grundlæggende elementer.
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. september 2025, Zeppelin Danmark A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse
Kort om sagen
Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (FMI) udbød en rammeaftale om levering af læssemaskiner til Forsvaret den 29. juni 2021. Udbuddet var et offentligt udbud efter udbudsloven og indebar, ud over levering af læssemaskiner, også tilhørende udstyr, beskyttelse, logistik, vedligeholdelse og reservedele. Udbuddet blev aflyst, da der ikke indkom tilbud, og FMI udbød derfor igen den 29. april 2022 en aftale med samme formål. Ved tilbudsfristens udløb den 23. juni 2022 havde FMI heller ikke denne gang modtaget nogen tilbud trods en forudgående markedsdialog og en forlænget tilbudsfrist. Herefter overgik FMI til et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse efter udbudslovens § 80, stk. 1, nr. 1, hvor man indledte forhandlinger med Volvo Entreprenørmaskiner A/S.
Efter et længere forhandlingsforløb indgik FMI i maj 2024 en rammeaftale med Volvo.
Det fik Zeppelin Danmark A/S til at indgive en klage til Klagenævnet for Udbud, hvori Zeppelin overordnet gjorde tre forhold gældende.
Som det første blev det gjort gældende, at betingelserne for at overgå til et udbud med forhandling efter § 80, stk. 1, nr. 1, ikke var opfyldt. Dels fordi FMI selv havde bragt sig i den situation, hvor man ikke ville modtage tilbud, da FMI i sin kravsspecifikation havde stillet urealistiske krav til læssemaskinerne. Dels fordi FMI først havde indledt forhandlingerne med Volvo otte måneder efter aflysningen af det offentlige udbud.
Som det andet gjorde Zeppelin gældende, at FMI under forhandlingerne havde ændret grundlæggende elementer i det oprindelige udbudsmateriale med den konsekvens, at kontrakttildelingen i stedet blev en direkte ulovlig tildeling – blandt andet ved at FMI havde ændret prisstrukturen.
Og som det tredje gjorde Zeppelin gældende, at FMI havde handlet i strid med proportionalitetsprincippet ved at have forhandlet med Volvo gennem en periode på halvandet år inden tildeling af rammeaftalen uden at sikre tilstrækkelig fremdrift.
Klagenævnet for Udbuds kendelse
Indledningsvist fastslog Klagenævnet, at FMI var berettiget til at anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, jf. udbudslovens § 80, stk. 1, nr. 1, da der ikke var grundlag for at antage, at det var på grund af FMI’s egne forhold, at der ikke indkom tilbud. I den forbindelse lagde Klagenævnet vægt på, at ordregiver er berettiget til at stille krav, så længe disse forfølger et sagligt formål. Klagenævnet vurderede således, at de krav, FMI havde stillet, lå inden for ordregivers vide skøn, og at de i øvrigt ikke var usaglige eller uproportionale. FMI kunne derfor ikke anses for bevidst at have indsnævret konkurrencen.
For så vidt angik klagen om ændringer i grundlæggende elementer, foretog Klagenævnet en konkret vurdering af, hvorvidt de enkelte ændringer af udbudsmaterialet udgjorde en ændring af grundlæggende elementer. Klagenævnet fandt, at dette var tilfældet ved to ændringer:
-
Der var tale om en ændring af et grundlæggende element, idet FMI havde accepteret, at Volvo måtte byde med to forskellige typer læssemaskiner, hvoraf den ene type ikke opfyldte to mindstekrav i det oprindelige udbudsmateriale. Klagenævnet bemærkede, at ændring af et mindstekrav altid udgør en ændring af grundlæggende elementer i udbud med forhandling.
-
Ændringen af prisstrukturen fra fast pris til prisoverslag med mulighed for genforhandling udgjorde også en ændring af et grundlæggende element. I den sammenhæng udtalte Klagenævnet, at prisstrukturen i en udbudt kontrakt har væsentlig betydning for potentielle tilbudsgiveres overvejelser af, om de vil deltage i udbuddet. Dette gjaldt særligt, når et krav om en fast pris blev ændret til en mere fleksibel beregning for tilbudsgiveren på baggrund af et prisoverslag, og hvor der eksempelvis tilføjes en mulighed for genforhandling af prisen.
For så vidt angik det tredje forhold fandt Klagenævnet, at der i udbudslovens § 80, stk. 1, ikke er fastsat grænser for, hvor længe forhandlinger må vare, ligesom forarbejderne ikke indeholder fortolkningsbidrag hertil. Med afsæt i proportionalitetsprincippet udtalte Klagenævnet dog, at forhandlingsperioden skal stå i et rimeligt forhold til den udbudte ydelse og karakteren og omfanget af de forhold, der begrundede overgangen til udbud med forhandling. Klagenævnet vurderede, at der – henset til karakteren af ydelsen og ud fra referaterne fra møderne mellem FMI og Volvo – ikke var grundlag for at fastslå, at forhandlingsperioden havde været uproportional.
På den baggrund – altså de to første forhold – erklærede Klagenævnet rammeaftalen for uden virkning og pålagde FMI en økonomisk sanktion på 2.600.000 kr. udregnet med afsæt i overtrædelsens karakter.
Vores bemærkninger
Kendelsen tydeliggør, hvordan ordregiver skal forholde sig, når der ikke modtages nogen tilbud i et udbud. Klagenævnet understreger, at ordregiver – selv i tilfælde uden tilbud – ikke kan ændre grundlæggende elementer som mindstekrav, prisstruktur eller kontraktens omfang under efterfølgende forhandlinger uden at gennemføre et nyt udbud. Kendelsen er således en væsentlig påmindelse om, at udbudsrettens rammer også gælder i de tilfælde, hvor markedet ikke umiddelbart leverer en løsning, og at ordregiver ikke kan “redde” et udbud ved at ændre væsentlige vilkår under forhandlingerne.
I denne sag var der det særlige, at rammeaftalen allerede havde været konkurrenceudsat én gang uden interesse fra markedet. I en sådan situation kan man som ordregiver også overveje, om det er muligt at indarbejde større fleksibilitet i udbudsmaterialet fra begyndelsen, så der er et større rum for ændringer, hvis det viser sig nødvendigt at overgå til et udbud med forhandling, og således, at man ikke lander et sted som her, hvor der måske reelt er tale om, at ordregiver ender med at købe noget helt andet end det udbudte.