1. Indledning
Mellem klager, hovedentreprenør HE A/S (HE), og indklagede, bygherre BH (BH), er der opstået en tvist vedrørende HE’s krav mod BH om erstatning for betalt garantiprovision som følge af BH’s nægtelse af frigivelse af entreprenørgaranti efter ophævelse af parternes kontrakt om HE’s udførelse af en hovedentreprise for BH. Endvidere er der en tvist om HE’s erstatningskrav mod BH for udgifter til en voldgiftssag mod en underentreprenør, foranlediget af HE’s annullation af kontrakten med underentreprenøren som konsekvens af BH’s ophævelse af hovedentreprisekontrakten med HE. Sagen er anlagt den 6. februar 2024 under Voldgiftsnævnets j. nr. C-16607.
HE har endvidere indgivet klageskrift mod BH med krav om friholdelse for erstatningskrav fra en anden underentreprenør i henhold til forlig mellem HE og den pågældende underentreprenør efter HE’s annullation af kontrakten med denne som konsekvens af BH’s ophævelse af hovedentreprisekontrakten med HE. Sagen er anlagt den 9. august 2024 under Voldgiftsnævnets j. nr. C-16729.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden forbygge- og anlægsvirksomhed (2010)« bestående af en civilingeniør, projekt- og byggeleder og højesteretsdommer med sidstnævnte som formand.
Ved afgørelse af 10. oktober 2024 har voldgiftsrettens formand besluttet, at de to voldgiftssager skal behandles i forbindelse med hinanden.
2. Påstande og hovedforhandling
I sagen C-16607 har HE nedlagt påstand om, at BH skal betale 260.860 kr. med procesrente fra den 6. februar 2024 til HE.
I sagen C-16729 har HE nedlagt påstand om, at BH skal betale 2 mio. kr. med procesrente fra den 9. august 2024 til HE.
BH har nedlagt påstand om frifindelse i begge sager.
Hovedforhandling har fundet sted den 27. og den 28. marts 2025 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3.sal, 1620 København V.
Under hovedforhandlingen har HE’s ejer og direktør, HE-V1, afgivet partsforklaring. Endvidere er der afgivet vidneforklaring af statsautoriseret revisor HE-V2 (…), HE-V3 (tidl. direktør for HE’s underentreprenør UE1), VVS-ingeniør BH-R1-V1 (Rådgivende Ingeniørfirma I A/S) og projektleder BH-R2-V1 (rådgiver R).
3. Sagsfremstilling
Baggrunden for sagen er en hovedentreprisekontrakt, som blev indgået i 2018 med BH som bygherre og HE som hovedentreprenør. Hovedentreprisen omfattede en gennemgribende renovering og modernisering af en boligbebyggelse benævnt »[projekt]« i …. Boligerne tilhører BH, som er en almennyttig boligorganisation. Bebyggelsen består af 4 boligblokke (Blok A-D), og det var meningen, at entreprisen skulle gennemføres etapevis og successivt, blok for blok hen over en periode fra 2019-2022. Entreprisesummen var knap 150 mio. kr
Der opstod imidlertid en række konflikter mellem parterne allerede kort efter påbegyndelsen af arbejdet med Blok A i begyndelsen af 2019. Disse konflikter angik navnlig spørgsmål om ansvar for opståede forsinkelser og spørgsmål om økonomiske konsekvenser heraf. Konflikterne kulminerede i sommeren 2020 på et tidspunkt, hvor arbejderne med Blok A nærmede sig færdiggørelse – kort før arbejdet med Blok B skulle påbegyndes. På dette tidspunkt ophævede BH kontrakten med HE for så vidt angår arbejdet med Blok B-D, og HE valgte af den grund at standse sit arbejde på Blok A. Parternes uoverensstemmelser gav anledning til en voldgiftssag, som blev afgjort ved voldgiftsrettens kendelse af 11. august 2023 (C-15872). Ved denne kendelse blev det bl.a. statueret, at BH’s ophævelse af hovedentreprisekontrakten med HE var uberettiget, og HE blev tilkendt erstatning for sit tab som følge af den uberettigede ophævelse af kontrakten.
Som følge af BH’s ophævelse af hovedentreprisekontrakten med HE havde HE set sig nødsaget til at annullere kontrakterne med sine underentreprenører. Det gav anledning til erstatningskrav fra flere af disse underentreprenører mod HE, og under voldgiftssagen mellem HE og BH ønskede HE BH dømt til at friholde HE fortab som følge af underentreprenørernes erstatningskrav. Om dette tema er der anledning til at fremdrage følgende citater fra voldgiftsrettens kendelse af 11. august 2023 i sagen mellem HE og BH (C-15872):
»Som følge af den uberettigede ophævelse af entreprisekontrakten er BH endvidere forpligtet til at friholde HE for de erstatningskrav, som HE’s underentreprenører har gjort gældende mod HE i anledning af den opsigelse af underentreprisekontrakterne, som blev udløst af ophævelsen. Det gælder dog kun i det omfang, underentreprenørernes erstatningskrav mod HE er berettigede.
…
Hvad angår erstatningskravet fra UE2 (1.426.229 kr.) og erstatningskravet fra UE3 (1.570.103 kr.) verserer der fortiden voldgiftssager herom. Der er tale om henholdsvis voldgiftssagen C-15902 og voldgiftssagen C-16062. HE har nedlagt påstand om frifindelse i begge sager, og BH har tilsluttet sig de anbringender, som HE har gjort gældende i sagerne. Voldgiftsretten finder, at udfaldet af disse voldgiftssager må antages at få afgørende betydning for den erstatning, som BH eventuelt skal betale til HE i anledning af kravene fra henholdsvis UE2 og UE3, idet BH som nævnt er forpligtet til at friholde HE for berettigede erstatningskrav fra underentreprenørerne. Der er fremlagt processkrifter og bilag fra de to voldgiftssager, men det henhører ikke under denne voldgiftsret at tage stilling til, hvordan de to sager skal afgøres. … Derfor har voldgiftsretten ikke mulighed for at give HE medhold i betalingskrav i anledning af disse underentreprenørers erstatningskrav på nuværende tidspunkt. Med den begrundelse frifindes BH for tiden for disse betalingskrav, men det sker med voldgiftsrettens tilføjelse om, at BH er erstatningsansvarlig for HE’s tab i anledning af underentreprenørernes berettigede krav som følge af den opsigelse af underentreprisekontrakterne, som BH’s uberettigede ophævelse af hovedentreprisekontrakten nødvendiggjorde. Da der med voldgiftsrettens kendelse i denne sag herefter foreligger en retskraftig afgørelse om, at BH er forpligtet til at friholde HE for berettigede erstatningskrav, som de pågældende underentreprenører har mod HE, har BH retlig interesse i udfaldet af voldgiftssagerne mellem disse underentreprenører og HE. BH kan eventuelt blive inddraget i de verserende voldgiftssager ved ad citation eller ved bi intervention, og BH kan eventuelt inddrages i forbindelse med eventuelle overvejelser om forlig i de pågældende voldgiftssager med henblik på at afværge konflikt mellem HE og BH om den bindende virkning af en afgørelse om berettigelsen af underentreprenørernes eventuelle erstatningskrav mod HE.
I opgørelsen af erstatningskrav fra underentreprenørerne har HE medregnet krav på 1.715.551 kr. + 771.284 kr. =2.486.835 kr. fra UE1. UE1, der tilhører direktør HE-V1’s svigerfar, har gjort disse erstatningskrav gældende mod HE ved et brev af 9. august 2021, men HE har ikke betalt noget beløb, og ifølge HE-V3’s forklaring har parterne indgået en suspensionsaftale og afventer udfaldet af denne voldgiftssag. Af de samme grunde som anført ovenfor om kravene fra UE2 og UE3 er det derfor nødvendigt at frifinde BH for tiden for så vidt angår dette krav. Men det sker med en tilføjelse om, at voldgiftsretten finder BH forpligtet til at friholde HE for ethvert berettiget erstatningskrav, som UE1 kan gøre gældende mod HE i anledning af den opsigelse af underentreprisekontrakten mellem HE og UE1, som BH’s uberettigede ophævelse af kontrakten med HE gav anledning til. …
…
Voldgiftsretten har endvidere fastslået, at BH er forpligtet til at friholde HE for eventuelt berettigede erstatningskrav fra underentreprenørerne UE2, UE3 A/S, UE1 og UE4 som følge af den opsigelse af underentreprisekontrakterne, som BH’s uberettigede ophævelse af hovedentreprisekontrakten nødvendiggjorde. Der er tale om en retskraftig afgørelse om dette spørgsmål. Voldgiftsretten har derimod ikke taget stilling til, om de pågældende underentreprenører virkelig har noget berettiget erstatningskrav mod HE og i givet fald størrelsen af disse krav. Derfor frifindes BH for tiden for de fremsatte erstatningskrav vedrørende erstatning til dækning af krav fra disse underentreprenører.«
Efter voldgiftskendelsen af 11. august 2023 rettede HE’s advokat henvendelse til BH’s advokat. Det skete ved enmail af 14. august 2023, hvor han bl.a. anførte følgende:
»Som det fremgår af kendelsen, har voldgiftsretten henskudt UE’ernes krav om erstatning til afgørelse under de respektive sager herom. Den første, der står for døren, er sagen anlagt af UE2, som forhandles 15. september 2023. Da ophævelsesspørgsmålet nu er afgjort, hører jeg gerne, om vi skal kigge på evt. forligsmuligheder. Jeg har ingen indikationer fra UE2’s side, men har I et udspil herom, som jeg kan forelægge for UE2 ? Og gerne også de øvrige UE’ere.
HE forbeholder sig i øvrigt at videreføre omkostningerne ved sagsførelsen mod underentreprenørerne over for BH.«
HE’s advokat rykkede for svar ved mail af 8. september 2023. Uden svar på denne mail rettede advokaten på ny henvendelse til BH’s advokat ved mail af 11. september 2023. I denne mail hedder det:
»Jeg regner ikke med, at der kommer noget fra jer, men jeg vil ikke undlade at nævne, at UE2’s advokat over for mig har luftet, at de vil være indstillet på forlig på 75 % af det indtalte beløb.«
Dagen efter modtog HE’s advokat et brev fra BH’s advokat. I dette brev hedder det bl.a.:
»BH forventer naturligvis, at HE iagttager sin tabsbegrænsningspligt og sikrer, at UE2 ikke tilkendes et urimeligt højt dækningsbidrag. BH har som bekendt gjort gældende, at UE2’s dækningsbidrag er urimeligt højt og langt fra de beløb, der tilkendes i praksis. …
Vil du for en ordens skyld sende en kopi af HE’s påstandsdokument? Som bekendt deltager BH underhovedforhandlingen som proces til varslet mhp. at sikre, at HE iagttager sin tabsbegrænsningsforpligtelse. …«
Der blev afsagt kendelse i sagen mellem UE2 og HE den 28. september 2023. Af kendelsen fremgår det, at UE2 havde nedlagt påstand om betaling af 1.258.234 kr., men kun fik medhold i et erstatningskrav på 700.000 kr. Ikendelsens præmisser hedder det bl.a.:
»Herefter, og da UE2 ved den delvise ophævelse af underentreprisekontrakten er frigjort for diverse risici forbundet med entreprisen, finder voldgiftsretten efter en samlet vurdering, at UE2’s tabte avance ved HE’s delvise ophævelse af underentreprisekontrakten skønsmæssigt kan fastsættes til 700.000 kr.
Thi bestemmes
HE skal til UE2 betale 700.000 kr. med procesrente fra den 12. december 2020.
I sagsomkostninger skal HE til UE2 betale 75.000 kr.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af HE efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.«
Efter aftale mellem HE og BH valgte BH at betale beløbet på 775.000 kr. direkte til UE2.
De omkostninger til voldgiftsrettens behandling af sagen, som ifølge konklusionen i kendelsen af 28. september 2023 ligeledes skulle betales af HE, nægtede BH imidlertid at betale. BH ville heller ikke betale de udgifter til HE’s egen advokat, som havde været forbundet med HE’s gennemførelse af processen mod UE2. Parterne er enige om, at udgifterne til voldgiftsrettens behandling af sagen udgør 123.439,38 kr. Beløbet er betalt af HE efter påkrav fra Voldgiftsnævnet. Der er endvidere enighed om, at HE’s udgifter til egen advokat i forbindelse med processen modUE2 udgør 104.620,83 kr. Den del af HE’s procesomkostninger til sagen mod UE2, som BH nægter at betale, udgør således i alt 228.060 kr.
Sagen C-16607 angår bl.a. beløbet på 228.060 kr., idet HE gør gældende, at BH er forpligtet til at erstatte HE denne udgift – på samme måde som det beløb på 775.000 kr., som BH allerede har betalt i anledning af sagen mellem UE2 og HE.
Ud over procesomkostningerne på 228.060 kr. angår sagen C-16607 tillige et beløb på 32.800 kr., som udgør garantiprovision i anledning af den entreprenørgaranti, som HE havde stillet over for BH i henhold til hovedentreprisekontrakten. Efter ophævelsen af hovedentreprisekontrakten mente BH at have krav mod HE om betaling af bl.a. dagbøder samt erstatning for uberettiget arbejdsstandsning og erstatning for merudgifter til færdiggørelse af entreprisen ved en anden entreprenør. Derfor ønskede BH adgang til at foretage træk på entreprenørgarantien. Ved sagkyndig beslutning af 28. maj 2021 (G-3028) blev det imidlertid statueret, at BH’s anmodning om træk på garantien hos garant G ikke kunne tages til følge. Herefter rettede HE’s advokathenvendelse til BH’s advokat med anmodning om frigivelse af garantien. Han henviste i den forbindelse til, at bygherre i tilfælde af uberettiget ophævelse af en entrepriseaftale er forpligtet til at frigive garantien. For det tilfælde, at BH måtte nægte at samtykke til frigivelse af entreprenørgarantien, tog HE’s advokat forbehold om at kræve erstatning for udgift til garantiprovision.
I 2022 besvarede BH’s advokat HE’s anmodning om frigivelse af garantien med en meddelelse om, at BH ikke ville samtykke til hverken frigivelse eller nedskrivning af garantien. Han henviste i den forbindelse til den på dette tidspunkt verserende voldgiftssag mellem parterne. Garantien måtte derfor opretholdes, og HE har derfor været nødsaget til at fortsætte med løbende at betale garantiprovision helt frem til voldgiftskendelsen af 11. august 2023.
Efter voldgiftskendelsen af 11. august 2023 var der en mailkorrespondance mellem parternes advokater om nedskrivning eller frigivelse af entreprenørgarantien samt spørgsmålet om forældelse af HE’s krav om erstatning for udgifter til garantiprovision.
BH valgte at frigive entreprenørgarantien og at erstatte HE’s udgifter til garantiprovision med i alt 143.097 kr. Imidlertid har BH nægtet at betale den del af HE’s udgifter til garantiprovision, som angår tiden mellem ophævelsen af entreprisekontrakten og den 6. februar 2021. Parterne er enige om, at den omtvistede, ubetalte del af garantiprovisionen kan opgøres til 32.800 kr. BH har nægtet at betale beløbet på 32.800 kr. med henvisning til, at denne del af HE’s erstatningskrav for udgifter til garantiprovision er forældet, fordi der er tale om krav, som var ældre end 3 år, da den nye voldgiftssag om erstatningskravet blev anlagt. HE er uenig og har i den forbindelse påberåbt sig forældelseslovens § 21 om foreløbig afbrydelse af forældelsen med henvisning til voldgiftssagen, der blev afgjort ved kendelsen af 11. august 2023, og som blev anlagt den 8. juli 2021.
Parterne er herefter enige om, at den del af sagen, der angår HE’s krav om erstatning for udgifter til garantiprovision, alene drejer sig om anvendeligheden af forældelseslovens § 21.
Voldgiftssagen C-16729 angår som nævnt erstatningskravet, som UE1 har gjort gældende mod HE efter HE’s opsigelse af underentreprisekontrakterne med UE1 som følge af BH’s ophævelse af hovedentreprisekontrakten med HE i sommeren 2020. BH har nægtet at anerkende nogen del af dette erstatningskrav. Som det fremgår af citaterne ovenfor fra voldgiftskendelsen af 11. august 2023 havde UE1 oprindeligt fremsat et erstatningskrav på i alt 2.486.835 kr. mod HE. Ved en forligsaftale af 6. august 2024 er erstatningskravet dog nedsat til 2 mio. kr.
De to underentreprisekontrakter, som HE havde indgået med UE1, angik henholdsvis ventilation (med en entreprisesum på i alt 4.260.990 kr.) og VVS (med en entreprisesum på i alt 10.049.900 kr.).
Den 12. april 2023 har UE1 overdraget sit erstatningskrav mod HE til selskabet X ApS, og ved en allonge af 12. juni 2024 er det bekræftet, at »såfremt X ApS måtte opnå tab eller gevinst på ovenstående krav, skal dette videreføres og afregnes af UE1.«
Med henblik på dokumentation for berettigelsen af UE1’s erstatningskrav er der fremlagt en revisorerklæring af 9.oktober 2024. Ifølge denne erklæring kan UE1’s avance på det arbejde med ventilationsentreprisen, der allerede var udført, da kontrakten blev ophævet i juli 2020, opgøres til 22,66 %. På tilsvarende vis kan UE1’s avance på det arbejde med VVS-entreprisen, der allerede var udført, da kontrakten blev ophævet i juli 2020, opgøres til 27,99 %. Hvis disse avanceprocenter lægges til grund på restentreprisesummerne for henholdsvis ventilationsentreprisen(3.403.726 kr.) og VVS-entreprisen (6.129.157 kr.), bliver resultatet en avance på 771.284 kr. på ventilationsentreprisen og en avance på 1.715.551 kr. på VVS-entreprisen – i alt 2.486.835 kr.
BH har under sagen anfægtet forudsætningsgrundlaget for den fremlagte revisorerklæring. I den forbindelse har BH navnlig henvist til de sidste to stadeopgørelser fra UE1, som er udarbejdet i forbindelse med UE1’s acontoopkrævninger til HE på VVS-entreprisen. UE1’s aconto faktura af 30. juni 2020 lyder på 171.943,30 kr. +moms, og det fremgår af UE1’s stadeopgørelse af samme dato, at UE1 på dette tidspunkt havde udført arbejde for 2.712.891 kr. ud af kontraktsummen på 3.314.970 kr. i henhold til tilbudslisten for Blok A. Der var på dette tidspunkt ikke afregnet noget for arbejde på Blok B. 10 dage senere – den 10. juli 2020 – modtog UE1 meddelelse fra HE om BH’s ophævelse af hovedentreprisekontrakten for Blok B-D og om HE’s beslutning om at standse alle arbejder på Blok A som følge af denne delvise kontraktophævelse, som HE anså for uberettiget. Det betød, at alle underentreprenører, herunder også UE1, med øjeblikkelig virkning skulle standse alle byggeaktiviteter.
Den 10. juli 2020 blev der gennemført stadeforretning med henblik på stadeopgørelse efter ophævelsen af kontrakten mellem HE og BH (vedr. Blok B-D) og den heraf følgende arbejdsstandsning på Blok A. Af stadeopgørelsen fremgår intet om udført arbejde eller materialer på Blok B-D. Stadeopgørelsen angår således kun værdien af arbejder og materialer på Blok A.
| Den 30. juli 2020 sendte UE1 sin sidste aconto opkrævning til HE. Den lyder på 1.199.999,92 kr. + moms =1.499.999.90 kr. inkl. moms. I forbindelse med fakturaen har UE1 vedlagt sin stadeopgørelse af samme dato. Heraf fremgår, at der pr. opgørelsesdatoen (30. juli 2020) er udført arbejde for 3.912.891 kr. ud af kontraktsummen på3.314.970 kr. for Blok A. 800.000 kr. af kontraktarbejdet på i alt 1.199.999,92 kr., som ifølge stadeopgørelsen skulle være udført i perioden siden aconto opkrævningen af 30. juni 2020, er dog henført til Blok B. Ifølge stadeopgørelsener der tale om følgende:»Indkøbte materialer projekt og udførte arbejder på blok B | ||
| Ombygning og omkobling af varmecentral i blok B | 330.000 | |
| VVS materiel og materialer indkøbt til projekt | 470.000« | |
Under sagen har BH gjort gældende, at der ved den seneste acontofaktura er sket en oppustning af UE1’s krav mod HE, som er uden sammenhæng med faktisk udførte arbejder, og at UE1’s indtjening og avance på udførte arbejder dermed kunstigt er forøget, således at den avanceprocent på udførte arbejder, som revisor har lagt til grund i sin avanceopgørelse, er uden sammenhæng med virkeligheden.
Til belysning af spørgsmålet om UE1 ‘s arbejde i Blok B er der bl.a. fremlagt mailkorrespondance om omkobling af forsyning af varmt vand mv. i perioden marts-april 2019 i forbindelse med byggeprojektet. Det er oplyst, at det har sammenhæng med, at varmecentralen, hvorfra samtlige boligblokke forsynes med varmt vand, findes i Blok B.
Der er enighed om, at HE endnu ikke har betalt nogen del af UE1 ‘s erstatningskrav på oprindeligt 2.486.835 kr., som ved forligsaftalen af 6. august 2024 er nedsat til 2 mio. kr.
I en mail af 14. maj 2024 til BH’s advokat har HE’s advokat bl.a. anført følgende:
»I kendelsen i sagen mellem UE2 og HE blev UE2 tillagt 700.000 ud fra en retsentreprise på 4.337.273 kr., svarende til16,14 % af restentreprisesummen. Så vidt vi kan regne ud, blev sagen med UE3 forligt ud fra en nogenlunde tilsvarende procentsats, mens UE4 lod sig nøje med noget mindre. UE1 og HE vil (uden præjudice) være indforstået med et forlig, der procentuelt svarer til kendelsen i UE2-sagen og forliget i UE3-sagen, hvilket vi udregner til at svare til ca. 2,0 mio. kr.:
Restentreprisesummen for UE1’s to entrepriser udgør 6.129.157 kr. + 3.403.726 kr., i alt 9.532.883 kr. Krav beregnet som 16,14 % heraf udgør 1.538.607 kr. Rente heraf fra 8. juli 2021 og ca. 4 år frem udgør ca. 450.000 kr. Ingen omkostninger, da sagen ikke verserer som voldgift.«
4. Forklaringer
HE’s direktør HE-V1 har forklaret bl.a., at han ud over at være ejer af HE tillige er ejer af UE1, som tidligere tilhørte hans svigerfar, HE-V3. Sammen med sin svoger, S, købte han UE1 af sin svigerfar i 2018. Ejerfordelingen var herefter sådan, at han selv var ejer af 76,5 % af UE1, og S var ejer af 23,5 % af selskabet. I januar 2023 overtog han S’ ejerandel og har derfor været eneejer af UE1 lige siden. HE-3 fortsatte som direktør for selskabet frem til februar 2023, hvor han gik på pension. Siden da har han derfor selv været såvel eneejer af som direktør for UE1.
UE1 har overdraget sit erstatningskrav mod HE til selskabet X ApS i april 2023. Han og S ejer X ApS, og ejerforholdet er det samme, som det tidligere har været for så vidt angår UE1 – altså således at han selv er ejer af 76,5 % af anparterne, og hans svoger har 23,5 % af anparterne. Årsagen til salget er, at X – i modsætning til HE og UE1 – havde en god likviditet efter et ejendomssalg. X købte fordringen for 2.486.836 kr., og købesummen er også betalt. Der er dog udarbejdet en allonge til overdragelsesaftalen, der sikrer, at købesummen bliver reguleret for det tilfælde, at UE1’s erstatningskrav mod HE er mindre værd. Allongen er udarbejdet for at sikre, at S ikke bliver snydt som mindretalsaktionær i X. Den endelige regulering af købesummen beror derfor på udfaldet af denne voldgiftssag.
UE1’s erstatningskrav mod HE blev nedsat til 2 mio. kr. ved forligsaftalen af 6. august 2024, og han har selv underskrevet aftalen i egenskab af ejer og direktør for både UE1 og HE. På nuværende tidspunkt har HE endnu ikkebetalt nogen del af erstatningskravet. Betalingen må afvente udfaldet af denne voldgiftssag mod BH, da BH jo ifølge voldgiftsrettens kendelse af 11. august 2023 endeligt skal bære tabet. X er indforstået med forligsaftalen om nedsættelse af erstatningskravet til 2 mio. kr.
Han erkender, at fakturateksten samt teksten i stadeopgørelsen i forbindelse med UE1’s acontoafregning pr. 30. juli 2020 kan forekomme noget summarisk. Det var dog sædvanligt for afregningerne fra UE1, som altid blev udarbejdet af sviger faderen som direktør for UE1. Han havde tillid til, at hans svigerfar ikke kunne finde på at snyde ved at kræve betaling for arbejde, der ikke var udført, eller for materialer, der ikke var leveret. HE-V3 var bekendt med HE’s pressede økonomiske situation og var derfor også tilbageholdende med sine betalingskrav. Det er baggrunden for, at UE1 havde ventet til den sidste acontofaktura med at kræve betaling for arbejder i Blok B, som var udført længe før juli 2020.
Han kan afvise, at parterne har spekuleret i overfakturering fra UE1’s side med henblik på kunstig forøgelse afdækningsgraden – og dermed forøgelse af UE1’s erstatningskrav for tabt avance efter ophævelsen af kontrakten. I juli 2020 tænkte parterne slet ikke i de baner. Han befandt sig selv i en choktilstand efter BH’s ophævelse af hovedentreprisekontrakten. HE’s økonomi var under hårdt pres, og han havde derfor ikke overskud til at betale for meget. I øvrigt ville det da også være mærkeligt, hvis HE betalte for meget til UE1, for så ville det gå ud over HE’s egen dækningsgrad – og dermed grundlaget for HE’s erstatningskrav mod BH.
På ophævelsestidspunktet i juli 2020 var han ikke opmærksom på det arbejde, som UE1 allerede havde udført i Blok B. Alle havde fokus på Blok A, hvor man jo var tæt på færdiggørelse, da ophævelsen af kontrakten fandt sted. Det er også grunden til, at stadeopgørelsen af 23. juli 2020 udelukkende handler om værdien af arbejder og materialer på Blok A. Han deltog ikke selv i stadeforretningen den 10. juli 2020 eller mødet med skønsmanden den13. juli, men det gjorde hans medarbejdere i HE, herunder S. Der var ingen, der tænkte på det arbejde, som UE1havde udført i kælderen i Blok B.
Han modtog først acontoopkrævningen fra UE1, som bl.a. omfattede krav for arbejder og materialer i Blok B for 800.000 kr., den 30. juli 2020. På det tidspunkt var stadeopgørelsen afsluttet. Han tænkte ikke på muligheden for at kræve genoptagelse af stadeforretningen med henblik på registrering af arbejder og materialer i Blok B. Han varsom nævnt stadig i chok på dette tidspunkt. Han og hans daværende advokat, …, havde fokus på problemerne omkring BH’s ophævelse af hovedentreprisekontrakten. HE har betalt UE1’s slutfaktura af 30. juli 2020 på 1,5 mio.kr. inkl. moms.
Han har aldrig selv været nede i kælderen i Blok B med henblik på besigtigelse af de arbejder, som UE1 havde udført her. Det er dog helt naturligt, at UE1 var nødsaget til at uføre rørarbejder mv. i Blok B, selv om HE ikke i øvrigt havde påbegyndt den del af entreprisen, som angik Blok B, men alene arbejdede på Blok A, som var den førsteetape af den samlede entreprise. Årsagen er, at varmecentralen, hvorfra samtlige boligblokke forsynes med varmtvand, findes i Blok B. Det var derfor nødvendigt at udføre VVS-arbejder med vandrør, radiatorstigstrenge, ventiler osv. samt midlertidige foranstaltninger mv. i Blok B i forbindelse med de nye rør i Blok A, som skulle tilsluttes varmecentralen i Blok B.
Han har ikke noget nærmere kendskab til de materialer for i alt 470.000 kr. vedr. blok B, som UE1 har opkrævet betaling for i sin slutafregning. Han går ud fra, at evt. overskydende materialer er bragt hjem til UE1 som led i oprydningen efter arbejdsstandsningen i juli 2020.
Under genafhøringen på baggrund af vidneforklaringen fra VVS-ingeniør BH-R1-V1 samt de fotos og projekttegninger, som er fremkommet i forbindelse med afhøringen af dette vidne har HE-V1 supplerende forklaret, at han undrer sig over BH-R1-V1’s forklaring og det nye materiale. Man ser ikke nye rør på billederne, men derimod gamle rør, som er koblet på de nye rør i gavlen til Blok B. Den nu fremlagte projekttegning viser, at rørlægning aF varmerør i Blok B indgår som en del af udbudsprojektet vedr. Blok B-D, som blev udbudt i licitation efter BH’s ophævelse af kontrakten med HE. Men der mangler billeder fra selve varmecentralen og den øvrige del af kælderarealerne. Det er ikke kun det, som man kan se på billederne, der er interessant, men også det, man ikke kan se. I øvrigt kan man ikke bortse fra den mulighed, at noget af det arbejde, som UE1 har udført i Blok B, er fjernet af BH, før Entreprenørfirmaet E overtog projektet, for så vidt angår Blok B-D på baggrund af det nye udbudsmateriale.
Statsautoriseret revisor HE-V2 har forklaret om betydningen af en uafhængig revisorerklæring, herunder at hanserklæring af 9. oktober 2024 er baseret på gennemgang af det materiale, han har modtaget fra HE. Han er i øvrigtikke alene revisor for HE, men også for UE1 og X.
De beregnede dækningsgrader for den udførte del af UE1’s arbejder på underentrepriserne for HE (vedr.henholdsvis ventilations- og VVS-entreprisen) forekommer høje (henholdsvis 22,66 % og 27,99 %), men på baggrund af en sammenligning med UE1’s dækningsgrader på andre større entrepriser forekommer de ikke unormale.
5. Procedure
HE har anført navnlig, at kravet om erstatning for garantiprovision for perioden mellem BH’s ophævelse af hovedentreprisekontrakten med HE og frem til den 6. februar 2021 (beløbet på 32.800 kr.) ikke er forældet.
Ved voldgiftsrettens kendelse af 11. august 2023 blev der taget stilling til spørgsmålet om berettigelsen af BH’s ophævelse af kontrakten. Det blev statueret, at BH’s ophævelse af kontrakten med HE var uberettiget, og at HE havde et betalingskrav mod BH. Ifølge kendelsens konklusion skulle BH således betale ca. 16 mio. kr. til HE. Hermed var der taget stilling til grundlaget for HE’s krav om erstatning for udgifterne til garantiprovision for perioden efter ophævelsen. Med voldgiftsrettens kendelse af 11. august 2023 var det således slået fast, at BH var forpligtet til at erstatte HE’s udgifter til garantiprovision for hele perioden efter ophævelsen af kontrakten, hvor BH -med urette – havde nægtet at frigive garantien. Derfor har BH da også allerede betalt erstatning for udgifterne til garantiprovision efter voldgiftsrettens kendelse. Dog har BH nægtet at erstatte den del af provisionen, som er betalt mere end 3 år før anlæggelsen af nærværende voldgiftssag den 6. februar 2024. Det følger imidlertid af forældelseslovens § 21, stk. 1, at anlæggelsen af den første voldgiftssag, der blev afgjort ved kendelsen af 11.august 2023, medfører foreløbig afbrydelse af forældelsen, fordi der ved kendelsen i denne sag netop blev taget stilling til grundlaget for fordringen. Der gik mindre end 1 år fra kendelsen af 11. august 2023 i den førstevoldgiftssag til anlæggelsen af nærværende voldgiftssag. Det betyder, at den foreløbige afbrydelse af forældelsen endnu ikke var ophørt, da nærværende voldgiftssag blev anlagt, og at kravet derfor ikke er forældet.
BH er endvidere erstatningsansvarlig for de procesomkostninger, der har været forbundet med voldgiftssagen mellem HE og HE’s underentreprenør, UE2. Forpligtelsen til at friholde HE for UE2’s berettigede erstatningskrav mod HE følger direkte af voldgiftskendelsen af 11. august 2023 mellem HE og BH, og det har BH da heller ikke bestridt. Tværtimod har BH betalt erstatningen direkte til UE2 efter voldgiftskendelsen af 28. september 2023 i sagen mellem HE og UE2, hvorved det blev statueret, at UE2 havde et erstatningskrav mod HE på 700.000 kr. Vedkendelsen blev HE også dømt til at betale 75.000 kr. i sagsomkostninger til UE2 og til betaling af de omkostninger, der var forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen.
BH har betalt sagsomkostningsbeløbet på 75.000 kr. direkte til UE2, men har nægtet at betale udgifterne til voldgiftsrettens behandling af sagen, hvilket forekommer selvmodsigende. Såvel sagsomkostningsbeløbet på 75.000 kr. som udgifterne til voldgiftsrettens behandling af sagen (123.440 kr.) er jo procesomkostninger. Og det samme gælder naturligvis også om HE’s udgifter til egen advokat for førelse af voldgiftssagen mod UE2 (104.621 kr.). Der er ikke tvist om den beløbsmæssige opgørelse hverken af udgifterne til voldgiftsrettens behandling af sagen eller af udgifterne til HE’s egen advokat. BH har ikke kunnet give nogen forklaring på, at man har anset sig for at være forpligtet til at betale en del af procesomkostningerne – nemlig sagsomkostningsbeløbet til UE2 – men ikke den øvrige del.
Der er ikke grundlag for at anfægte HE’s erstatningskrav ud fra en betragtning om tilsidesættelse af tabsbegrænsningspligten. BH blev således inddraget i overvejelserne om muligheden for en forligsmæssigafslutning af sagen, men gav i sit brev af 12. september 2023 klart udtryk for, at UE2 efter BH’s opfattelse ikke var berettiget til noget erstatningskrav overhovedet – og lod dermed HE forstå, at det var nødvendigt at gennemførevoldgiftssagen. Resultatet af voldgiftssagen mellem UE2 og HE blev jo da også, at UE2 ikke fik medhold i sit erstatningskrav på 1.258.234 kr., men kun blev tilkendt en erstatning på 700.000 kr.
Efter voldgiftsrettens kendelse af 11. august 2023 i sagen mellem HE og BH og efter forløbet i tiden frem til voldgiftskendelsen af 28. september 2023 må det herefter være klart, at BH er forpligtet til at erstatte HE’s procesomkostninger i sagen mellem UE2 og HE – og ikke kun en del af dem.
Også UE1’s berettigede erstatningskrav mod HE som følge af BH’s uberettigede ophævelse af kontrakten med HE -og HE’s heraf følgende opsigelse af kontrakten med UE1 – er BH forpligtet til at erstatte. Det blev slået fast vedvoldgiftsrettens kendelse af 11. august 2023. Denne del af sagen angår derfor alene spørgsmålet, om UE1 har et berettiget erstatningskrav mod HE i anledning af ophævelsen af kontrakten.
Efter bevisførelsen må det anses for tilstrækkeligt dokumenteret, at UE1 faktisk havde et berettiget erstatningskrav på ikke under 2 mio. kr. Oprindeligt fremsatte UE1 et erstatningskrav på 2.486.835 kr., og der er fremlagt en revisorerklæring, der konkluderer, at dette krav er berettiget, når det lægges til grund, at UE1’s avancer på de udførte arbejder med ventilations- og VVS-entrepriserne anvendes på restentreprisesummerne, som UE1 blev afskåret fra som følge af ophævelsen. Selv hvis der findes anledning til tvivl om berettigelsen af en del af den sidste acontofaktura fra UE1 til HE, kan dette ikke ændre på konklusionen om, at der under alle omstændigheder er grundlag for et erstatningskrav på 2 mio. kr., svarende til det, som UE1’s krav blev beskåret til ved forligsaftalen af 6. august 2024.
Når BH nægter at anerkende nogen del af UE1’s erstatningskrav, er det udtryk for en antagelse om, at UE1 slet ikke er gået glip af nogen avance på de arbejder med Blok B-D, som UE1 blev afskåret fra at udføre som følge af den uberettigede ophævelse af entreprisekontrakten. Det forekommer at være en åbenbart forkert antagelse. Selvfølgelig ville UE1 have tjent penge på denne entreprise, der strakte sig over flere år. Derfor er UE1 også gået glip af en avance som følge af ophævelsen af kontrakten.
Revisorerklæringen viser, at det dækningsbidrag, som ligger til grund for det oprindelige erstatningskrav på2.486.835 kr. ikke afviger fra UE1’s avancer på andre store entrepriser. Det er baseret på UE1’s faktiske avance på Blok A, som næsten var færdigudført på ophævelsestidspunktet. Avanceprocenterne på ventilation og VVS med henholdsvis 22,66 % og 27,99 % er derfor hverken urimelige eller unormale, selv om de for en umiddelbarbetragtning nok kan forekomme høje.
Hvis voldgiftsretten måtte finde anledning til skønsmæssig nedsættelse af avancerne, kan det som nævnt fint rummes inden for rammen af det erstatningskrav på 2 mio. kr., som UE1’s erstatningskrav er beskåret til vedforligsaftalen. Under alle omstændigheder må det være udelukket at tage BH’s frifindelsespåstand til følge – og dermed beskære UE1’s tabte avance til 0 kr. En gennemgang af voldgiftspraksis i sager om skønsmæssigansættelse af tabt dækningsbidrag viser, at der kun meget sjældent sker ansættelse af tabt dækningsbidrag på mindre end 10 % af restentreprisesummen. Typisk skønnes tabet betydeligt højere. I sagen mellem UE2 og HE blev tabet skønsmæssigt ansat til 700.000 kr., hvilket svarer til et dækningsbidrag på 16,14 % på restentreprisesummen. Forliget mellem HE og UE3 giver plads til et dækningsbidrag i samme niveau, mens UE4 lod sig nøje med lidt mindre, sådan som det fremgår af den mail af 14. maj 2024 til BH’s advokat, hvor HE’s advokat forhørte sig om muligheden for en forligsmæssig løsning på sagen ved en betaling på 2 mio. kr.
BH har anført navnlig, at HE’s krav om erstatning for den del af garantiprovisionen, som HE har betalt mere end 3 år før anlæggelsen af denne voldgiftssag, er forældet, jf. forældelseslovens § 3. HE’s anlæggelse af den oprindelige voldgiftssag mod BH, som blev afgjort ved kendelsen af 11. august 2023, har ikke medført foreløbig afbrydelse af forældelsen efter reglen i forældelseslovens § 21, stk. 1. Den oprindelige voldgiftssag angik ikke grundlaget for HE’s krav om erstatning for garantiprovision, men har alene præjudiciel betydning for spørgsmålet om erstatningskravets eksistens, og det er ikke tilstrækkeligt til at gøre reglen om foreløbig afbrydelse af forældelsen i henhold til § 21, stk. 1, anvendelig. HE kunne have inddraget sit krav om erstatning for garantiprovision i den oprindelige voldgiftssag, hvor parterne havde nedlagt betalingspåstande mod hinanden, men det gjorde HE ikke -måske fordi man havde glemt det. Kravet om erstatning for garantiprovision kunne også have været inddraget i den oprindelige sag via en anerkendelsespåstand, men det skete heller ikke.
Hvad angår HE’s krav om erstatning for procesomkostninger i form af udgifter til egen advokat (104.621 kr.) samt udgifter til voldgiftsrettens behandling af sagen (123.440 kr.) i sagen mellem HE og HE’s underentreprenør UE2, som blev afgjort ved voldgiftskendelsen af 28. september 2023, gøres det gældende, at BH ikke har handletansvarspådragende og derfor ikke er erstatningsansvarlig for omkostningerne. BH var ikke part i voldgiftssagen mellem HE og UE2, og det var HE’s eget valg at gennemføre voldgiftssagen.
Ved voldgiftsrettens kendelse af 11. august 2023 i den oprindelige sag mellem HE og BH blev det statueret, at BH er forpligtet til at erstatte HE’s udgifter til erstatning til sine underentreprenører, herunder UE1, men kun for så vidt underentreprenørernes erstatningskrav mod HE er berettigede. UE1 har fremsat et erstatningskrav på oprindeligt2.486.835 kr. mod HE i anledning af den uberettigede ophævelse af entreprisekontrakten. Efterfølgende er kravet reduceret til 2 mio. kr. Realiteten er imidlertid, at HE endnu ikke har betalt UE1 nogen som helst erstatning, og at forholdet mellem HE og UE1 hele tiden har været præget af familierelationen mellem disse parter. HE-V1 er ejer af og direktør for HE, og hans svigerfar var oprindeligt ejer af og direktør for UE1. Efterfølgende blev UE1 solgt til HE-V1 og hans svoger, og i dag er HE-V1 eneejer af såvel HE som UE1. Derfor er »forligsaftalen« af 6. august 2024, hvorved UE1’s fordring mod HE blev nedskrevet til 2 mio. kr. i realiteten en aftale, som HE-V1 har indgået med sig selv. Aftalen er da også underskrevet af HE-V1 både for HE og for UE1. UE1 har overdraget sit erstatningskrav til et andet selskab – X ApS, som HE-V1 også er medejer af, sammen med sin svoger.
Efter bevisførelsen må det lægges til grund, at UE1 slet ikke har noget berettiget erstatningskrav mod HE. Derfor er BH heller ikke forpligtet til at friholde HE for nogen udgift til erstatning til UE1. Som nævnt har HE slet ikke haft nogen udgift til erstatning til UE1 og dermed heller ikke noget erstatningsberettiget tab i anledning af UE1’s krav.
Revisorerklæringen, som HE har fremlagt, er uegnet som dokumentation for berettigelsen af UE1’s erstatningskrav. Ifølge revisorerklæringen kan UE1’s tab som følge af den uberettigede ophævelse af underentreprisekontrakterne på henholdsvis ventilation og VVS opgøres til i alt 2.486.835 kr. Det skulle altså være UE1’s tabte avance på den ikke udførte del af entrepriserne. I dag har HE imidlertid selv nedsat erstatningskravet til 2 mio. kr., og det er da også ganske klart, at revisorerklæringen er baseret på forkerte forudsætninger om de faktiske forhold. HE har ukritisk betalt den sidste acontofaktura fra UE1, selv om det forekommer oplagt, at der ikke i perioden fra UE1’sacontofaktura af 30. juni 2020 til arbejdsstandsningen 10 dage senere – efter modtagelsen af HE’s instruks i mail af10. juli 2020 til alle underentreprenører om øjeblikkeligt stop af alle byggeaktiviteter – er udført VVS-arbejde for 1,2mio. kr. + moms af UE1 som angivet i UE1’s acontofaktura af 30. juli 2020 og den tilhørende acontoopgørelse. I acontoopgørelsen for VVS indgår bl.a. krav om betaling af 800.000 kr. vedr. Blok B (fordelt med 330.000 kr. for udført arbejde og 470.000 kr. for materialer), men efter vidneforklaringerne og de fremlagte dokumenter og fotosmå det lægges til grund, at UE1 ikke har udført VVS-arbejde af betydning i Blok B. Det betyder, at der fra UE1’s side er sket en voldsom overfakturering, som har været afgørende for den høje avanceprocent på udførte arbejder, som revisoren har lagt til grund i sin avanceopgørelse til brug for beregningen af tabt avance på den ikke udførte del af entrepriserne. Revisorerklæringen er derfor værdiløs.
Hvis man trækker overfaktureringen ud af slutafregningen, bliver resultatet, at UE1 slet ikke har haft nogen avance på den del af VVS-entreprisen, som blev udført inden ophævelsen. Derfor er der heller ikke grundlag for en antagelse om, at der for UE1 har været noget tab forbundet med ophævelsen af kontrakterne. Det påståede tab er udokumenteret. Ser man bort fra overfaktureringen, finder man i øvrigt en udmærket sammenhæng mellem UE1’sstadeopgørelse for udført kontraktarbejde i henhold til tilbudslisten for VVS og den stadeopgørelse, som skønsmanden har foretaget efter stadeforretningen, der blev gennemført den 10. juli 2020. Denne stadeopgørelse angår ganske vist relationen mellem HE og BH og ikke relationen mellem UE1 og HE, men den kan dog alligevel tillægges betydning som indikation for de faktiske forhold i en situation som den foreliggende, hvor HE har været helt ude af stand til at føre relevant bevis for det arbejde, som UE1 hævdes at have udført.
For det tilfælde, at voldgiftsretten alligevel måtte finde grundlag for skønsmæssig ansættelse af et erstatningskrav, gøres det subsidiært gældende, at erstatningen må ansættes til et beløb, der er væsentligt mindre end 2 mio. kr. I forligsudspillet af 14. maj 2024 fra HE’s advokat fremkommer erstatningskravet på 2 mio. kr. som summen af en hovedstol på ca. 1,5 mio. kr. og et rentekrav på ca. 500.000 kr. ved en avanceprocent på 16,14 %. Det må være oplagt, at der skal ses bort fra rentekravet, når intet er betalt, og der kan jo heller ikke være grundlag for at tillægge HE en erstatning, der indebærer dækning for rentes rente. Ved opgørelsen af erstatningskravet har HE også begået den fejl at se bort fra den frigørelse for omkostninger og risiko, der var forbundet med ophævelsen af kontrakten, samt de muligheder for gevinst på andre aktiviteter, der kunne træde i stedet for de byggeaktiviteter på entrepriserne vedr. »[projekt]«, som UE1 nu var frigjort fra.
6. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Sagen angår tre temaer: Spørgsmålet om forældelse af krav på erstatning for udgifter til garantiprovision, spørgsmålet om erstatningsansvar for procesomkostninger vedrørende voldgiftssagen mellem HE og HE’s underentreprenør UE2 samt spørgsmålet om berettigelsen af UE1’s erstatningskrav mod HE.
A. Forældelse af krav på garantiprovision (32.800 kr.)
Det er ubestridt, at BH er erstatningsansvarlig for HE’s udgifter til garantiprovision for perioden efter BH’s uberettigede ophævelse af hovedentreprisekontrakten mellem BH og HE. Efter den sagkyndige beslutning af 28.maj 2021 (G-3028), hvorved det blev statueret, at BH’s anmodning om træk på entreprenørgarantien ikke kunne tages til følge, rettede HE’s advokat henvendelse til BH’s advokat med anmodning om frigivelse af garantien medforbehold om at kræve erstatning for garantiprovision i tilfælde af afslag. BH’s advokat afslog med henvisning til den på dette tidspunkt verserende voldgiftssag mellem parterne, hvor BH havde nedlagt påstand om frifindelse over for HE’s betalingspåstand og samtidig nedlagt påstand om, at HE skulle betale et større beløb til BH. Det var herefter klart, at spørgsmålet om berettigelsen af BH’s nægtelse af frigivelse af garantien – og dermed spørgsmålet om BH’s erstatningsansvar for udgifterne til garantiprovision i perioden efter ophævelsen af entreprisekontrakten – måtte komme an på udfaldet af den pågældende voldgiftssag.
Den oprindelige voldgiftssag mellem parterne blev afgjort ved kendelsen af 11. august 2023, hvorved det blev statueret, at BH’s ophævelse af entreprisekontrakten var uberettiget, og at BH skulle betale ca. 16 mio. kr. + sagsomkostninger til HE. Med denne kendelse var det dermed også afgjort, at BH’s nægtelse af frigivelse af entreprenørgarantien efter ophævelsen af kontrakten var uberettiget, og at BH derfor var erstatningsansvarlig for udgifterne til garantiprovision for perioden efter ophævelsen af kontrakten. Efter kendelsen har BH da også valgt at frigive garantien og erstatte HE’s udgifter til garantiprovision i denne periode, dog kun med 143.097 kr. BH har nægtet at erstatte den del af garantiprovisionen, som er betalt i perioden fra ophævelsen frem til den 6. februar2021 (32.800 kr.) med henvisning til en indsigelse om forældelse af den del, som var ældre end 3 år, da den nye voldgiftssag blev anlagt.
Parterne er enige om, at spørgsmålet om forældelse af den ældste del af erstatningskravet for garantiprovision(32.800 kr.) afhænger af, om den oprindelige voldgiftssag har medført foreløbig afbrydelse af forældelsen i medfør af forældelseslovens § 21, stk. 1.
Voldgiftsretten finder, at grundlaget for HE’s krav om erstatning for udgifterne til garantiprovision blev afgjort ved voldgiftskendelsen af 11. august 2023, hvilket også stod klart for begge parter efter deres forudgående korrespondance vedrørende spørgsmålet om frigivelse af garantien. Det er afgørende, at der ved sagen blev taget stilling til, om BH’s ophævelse af entreprisekontrakten med HE var berettiget, og at det blev fastslået, at HE herefter havde et pengekrav mod BH – og ikke omvendt. Derfor indebar den oprindelige voldgiftssag, som blev anlagt af HE i 2021, foreløbig afbrydelse af forældelsen for erstatningskravet vedrørende udgifterne til garantiprovision for perioden efter ophævelsen af kontrakten, jf. forældelseslovens § 21, stk. 1. I relation til forældelsesspørgsmålet er det ikke afgørende, at HE ikke havde inddraget udgifterne til garantiprovision, som måtte betales løbende frem til BH’s frigivelse af garantien, i grundlaget for sin betalingspåstand under voldgiftssagen. HE havde heller ikke nedlagt særskilt anerkendelsespåstand om frigivelse af entreprenørgarantien. Med henblik på afbrydelse af forældelsen var dette unødvendigt, idet det efter omstændighederne var klart, at grundlaget for HE’s erstatningskrav blev fastlagt ved kendelsen.
Herefter, og da nærværende voldgiftssag er anlagt inden for fristen på 1 år fra voldgiftskendelsen af 11. august2023, er ingen del af erstatningskravet for udgifterne til garantiprovision forældet. Derfor tages HE’s betalingspåstand til følge.
B. Erstatningsansvar for procesomkostninger vedr. voldgiftssagen mellem HE og HE’s underentreprenør UE2(123.439 kr. + 104.621 kr. = 228.060 kr.)
Ved voldgiftsrettens kendelse af 11. august 2023 blev BH anset for erstatningsansvarlig for de udgifter til erstatning for de berettigede erstatningskrav fra HE’s underentreprenører, som BH’s uberettigede ophævelse af hovedentreprisekontrakten med HE havde givet anledning til.
Ved en voldgiftskendelse af 28. september 2023 blev det statueret, at HE’s underentreprenør, UE2 ApS, var berettiget til en erstatning på 700.000 kr. som følge af den opsigelse af underentreprisen, som BH’s ophævelse af hovedentrepriseaftalen havde nødvendiggjort. UE2 havde under sagen nedlagt påstand om betaling af en erstatning på 1.258.234 kr. Ved voldgiftskendelsen blev HE endvidere pålagt at betale sagsomkostninger til UE2 med 75.000 kr. og til at betale de udgifter, der havde været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen.
BH har i erkendelse af sit erstatningsansvar betalt såvel erstatningsbeløbet på 700.000 kr. som sagsomkostningsbeløbet på 75.000 kr. direkte til UE2 efter voldgiftskendelsen af 28. september 2023.
BH har nægtet at betale udgifterne til voldgiftsrettens behandling af sagen (123.439 kr.) samt udgifterne til HE’s egen advokat (104.621 kr.). Det er sket med henvisning til et synspunkt om, at BH ikke anser sig for erstatningsansvarlig for disse procesomkostninger fra sagen mellem UE2 og HE.
Voldgiftsretten finder, at HE’s procesomkostninger vedrørende voldgiftssagen mod UE2 udgør en del af det tab, som er en følge af BH’s uberettigede ophævelse af kontrakten med HE, medmindre det kan lægges til grund, at HE som følge af sin almindelige tabsbegrænsningspligt kunne og burde have undgået at føre voldgiftssag mod UE2, f.eks. ved at acceptere et forlig om UE2’s berettigede erstatningskrav.
Der er ikke fremlagt oplysninger, der tyder på, at UE2 ville have været villig til at forlige sagen – og derved spareprocesomkostninger til voldgift – ved at nedsætte sit erstatningskrav på 1.258.234 kr. til 700.000 kr. Ved at gennemføre voldgiftssagen har HE opnået en nedsættelse af erstatningen til UE2 på mere end 500.000 kr. – hvilket overstiger HE’s samlede procesomkostninger.
Voldgiftsretten finder, at HE ikke kunne have opnået en besparelse af procesomkostninger, ved på forhånd at have anerkendt forpligtelsen til at betale UE2 en erstatning på 700.000 kr. I givet fald ville HE ganske vist have vundet voldgiftssagen mod UE2, fordi denne sag så ville have været begrænset til UE2’s krav om erstatning ud over det beløb på 700.000 kr., som HE allerede havde anerkendt og betalt. Det var en konsekvens af BH’s adfærd, at HE var afskåret fra denne mulighed. Da det efter voldgiftsrettens kendelse af 11. august 2023 stod klart, at det i sidste ende var BH, der skulle bære udgiften til erstatning til UE2, var HE således nødsaget til at varetage BH’s interesser under erstatningssagen mod UE2 – sagen mod UE2 blev ført i BH’s interesse. Af den grund var HE nødsaget til at tage hensyn til BH’s indstilling til spørgsmålet om forlig med UE2. Derfor var enhver mulighed for forlig udelukket efter brevet af 12. september 2023 fra BH’s daværende advokat, idet advokaten i brevet havde givet udtryk for, at UE2 efter BH’s opfattelse ikke var berettiget til nogen erstatning overhovedet, og at BH ikke var interesseret i forlig. Gennemførelsen af voldgiftssagen med en påstand om frifindelse over for UE2’s erstatningspåstand var således under alle omstændigheder nødvendig som følge af BH’s indstilling til erstatningskravet fra UE2.
På den anførte baggrund finder voldgiftsretten, at HE ikke har tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt ved at gennemføre voldgiftssagen mod sin underentreprenør UE2, og at BH derfor er forpligtet til at erstatte de omtvistede procesomkostninger på samme måde som det sagsomkostningsbeløb på 75.000 kr., som BH allerede har erstattet ved betaling direkte til UE2.
Herefter tages HE’s betalingspåstand vedrørende erstatningskravet på 228.060 kr. også til følge.
C. UE1’s erstatningskrav på 2 mio. kr.
Efter voldgiftskendelsen af 11. august 2023 er BH erstatningsansvarlig for UE1’s berettigede erstatningskrav mod HE som følge af den opsigelse af de to underentrepriseaftaler om henholdsvis ventilation og VVS-arbejder, som BH’s uberettigede ophævelse af hovedentreprisekontrakten med HE gav anledning til. For spørgsmålet om berettigelsen af UE1’s erstatningskrav er det uden betydning, at kravet nu er overdraget til selskabet X ApS. Det er også uden betydning, at HE endnu ikke har betalt erstatningskravet. Derimod betyder forligsaftalen af 6. august 2024, at erstatningskravet ikke kan overstige 2 mio. kr. Der skal derfor tages stilling til, om erstatningskravet, som BH efter kendelsen af 11. august 2023 er forpligtet til at friholde HE for, udgør 2 mio. kr., eller om kravet er mindre – evt. 0 som hævdet af BH.
Spørgsmålet er herefter, om UE1 har haft et tab som følge af den uberettigede ophævelse af kontrakten og i givet fald, hvor stort UE1’s tab er. Tabet udgør den avance, som UE1 eventuelt er gået glip af som følge af, at UE1 blev afskåret fra at færdiggøre entrepriserne, og som UE1 ikke har kunnet dække ved at påtage sig andre arbejdsopgaver i stedet for de byggeaktiviteter på »[projekt]«, som firmaet blev frigjort fra efter ophævelsen.
Voldgiftsretten bemærker, at UE1 var tæt på færdiggørelse af sine arbejdsopgaver på Blok A, da HE’s opsigelse af underentreprisekontrakterne fandt sted i juli 2020. Det er derfor naturligt at anvende UE1’s dækningsbidrag på de udførte arbejder på Blok A som indikation for størrelsen af tabt avance på de mistede arbejder på Blok B-D. Ifølge revisorerklæringen udgør UE1’s dækningsbidrag på de udførte arbejder på ophævelsestidspunktet henholdsvis 22,66 % på ventilationsentreprisen og 27,99 % på VVS-entreprisen.
Efter bevisførelsen lægger voldgiftsretten til grund, at der i forbindelse med slutafregningen fra UE1 er sket en voldsom overfakturering, og at det kun er som følge af interessefællesskabet betinget af ejersammenfald og familiære bånd, at HE har godkendt dette. Voldgiftsretten bemærker i den forbindelse, at det ikke alene er udokumenteret, men tillige fuldstændig usandsynligt, at der alene på VVS-entreprisen skulle være udført arbejder mv. for 1,2 mio. kr. + moms i perioden fra acontoafregningen pr. 30. juni 2020 til UE1’s modtagelse af HE’s mail af 10. juli 2020 med ordre om at indstille alle byggeaktiviteter. Selv hvis der ses bort fra den del af afregningen, som angår arbejder og materialer mv. for 800.000 kr. + moms på Blok B, som angiveligt skulle være udført i marts og april 2019, men som først kom med på slutregningen i juli 2020, forekommer slutafregningen for VVS-arbejde i den meget korte periode fra 30. juni til 10. juli usandsynlig. Hvad særligt angår de arbejder og materialer for i alt 800.000 kr., som UE1 hævder at have udført på Blok B, finder voldgiftsretten, at det efter bevisførelsen, herunder navnlig stadeopgørelsen samt vidneforklaringen fra BH-R1-V1 og de i forbindelse hermed fremlagte nye bilag i form af fotos og projekttegninger, må lægges til grund, at UE1 ikke har udført arbejde af betydning i Blok B, og at hele beløbet på 800.000 kr. derfor må anses for overfakturering. Der er ikke fremlagt materiale til belysning af spørgsmålet om eventuel overfakturering i forbindelse med slutafregningen for ventilationsarbejder.
Som følge af det anførte om overfakturering fra UE1’s side finder voldgiftsretten, at UE1’s slutafregning for udført arbejde ikke udgør et troværdigt grundlag for beregning af det dækningsbidrag, der kan anvendes som udgangspunkt for ansættelsen af UE1’s tabte avance på restentrepriserne (Blok B-D). Det kan efter omstændighederne ikke føre til andet resultat, at HE uden indsigelse har betalt alle UE1’s fakturaer.
Da revisorerklæringen med beregning af UE1’s avancetab på restentrepriserne er baseret på UE1’s avance på allerede udførte arbejde, beregnet på grundlag af afregning for udført arbejde inden arbejdsstandsningen, finder voldgiftsretten, at denne erklæring er uanvendelig som grundlag for en skønsmæssig ansættelse af det tab, som UE1 er berettiget til at få erstattet som følge af kontraktophævelsen.
Voldgiftsretten bemærker, at hvis der bortses fra den omtalte overfakturering på VVS-entreprisen, synes UE1’s dækningsgrad på denne entreprise at have været ganske beskeden for så vidt angår de arbejder på Blok A, der blev udført inden arbejdsstandsningen. Voldgiftsretten bemærker endvidere, at VVS-entreprisen var mere end dobbelt så stor som UE1’s ventilationsentreprise. Det betyder dog ikke, at voldgiftsretten finder grundlag for at følge BH’s synspunkt om, at UE1 ikke kan antages at have haft udsigt til nogen fortjeneste på de to entrepriser for så vidt angår de arbejder på Blok B-D, som UE1 blev afskåret fra at udføre som følge af BH’s uberettigede ophævelse af kontrakten med HE.
Ved den skønsmæssige ansættelse af det tabte dækningsbidrag på restentrepriserne (VVS-arbejderne og ventilationsarbejderne på Blok B-D), som UE1 er berettiget til at få erstattet efter den uberettigede ophævelse af kontrakten, finder voldgiftsretten, at bevisusikkerheden, som den dokumenterede overfakturering har medført, kommer HE til skade under denne voldgiftssag mod BH. Endvidere taler det for et konservativt skøn, at der er tale om arbejder, som skulle have været udført over en flerårig periode, og at UE1 derfor principielt har haft lang tid til at tilpasse sig tabet af entrepriserne og begrænse sit tab ved at skaffe sig andre arbejdsopgaver med henblik på udnyttelse af den frigjorte kapacitet. Voldgiftsretten bemærker herved, at direktør HE-V3’s udsigt til snarlig pensionering på grund af alder kan have været medvirkende årsag til, at sådan tabsbegrænsning ikke har fundet sted i videre udstrækning end sket.
Efter en samlet afvejning af de ovenfor anførte relevante omstændigheder finder voldgiftsretten, at UE1’s erstatningsberettigede tab som følge af kontraktophævelsen skønsmæssigt må ansættes til 500.000 kr., hvilket svarer nogenlunde til et dækningsbidrag på 5 % af restentreprisesummen på de to entrepriser med tillæg af et beløb svarende til den overfakturering, som må antages at have fundet sted.
Voldgiftsretten tager herefter HE’s betalingspåstand delvis til følge, således at BH skal erstatte HE for UE1’sberettigede erstatningskrav med 500.000 kr.
- Voldgiftsrettens konklusion
BH skal betale i alt 760.860 kr. til HE med procesrente af 260.860 kr. fra den 6. februar 2024 og med procesrente af500.000 kr. fra den 9. august 2024.
- Sagsomkostninger og procesomkostninger
Efter sagernes udfald omfang og forløb skal BH betale 100.000 kr. i sagsomkostninger til HE til dækning af HE’s udgifter til advokatbistand. Ved omkostningsfastsættelsen har voldgiftsretten lagt vægt på, at der er tale om to selvstændige sager, som dog er behandlet i forbindelse med hinanden, at HE fuldt ud har fået medhold i den ene af sagerne, og at HE har fået delvis medhold i den anden. Hvad angår sidstnævnte sag har voldgiftsretten ved omkostningsfastsættelsen taget hensyn til, at BH efter udfaldet af denne sag kun skal betale en erstatning på 25 % af det beløb, som HE har nedlagt påstand om, men at HE dog har fået medhold i sit principielle synspunkt om eksistensen af et erstatningskrav mod BH. Ved omkostningsfastsættelsen har voldgiftsretten endvidere taget hensyn til tyngden af de enkelte temaer i processen.
Efter sagernes udfald skal de omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af de to sager, betales af BH efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.
Thi bestemmes
Boligorganisationen BH skal til HE betale 760.860 kr.. med procesrente af 260.860 kr. fra den 6. februar 2024 og af500.000 kr. fra den 9. august 2024.
I sagsomkostninger skal Boligorganisationen BH til HE betale 100.000 kr.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af Boligorganisationen BH efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.
Fodnoter
Lars Lindencrone: Forældelse efter forældelsesloven af 2007 (2025) s. 903 ff.
Om retsvirkningerne af uberettiget ophævelse henvises til Erik Hørlyck: Entreprise – AB 18 (2022) s. 665 ff.; TorstenIversen: Entrepriseretten (2016) s. 740 ff. 1.
….